“商标”是商标法最基本的概念。我国商标法没有直接定义“商标”,但明文规定了商标的法律特征。《商标法》第八条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”《商标法》第九条同时规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”根据这两条规定,可以得出商标具有以下法律特征:第一,商标是一种识别性标志,不限于可视性标志。旧《商标法》第八条曾限定商标应由“可视性”要素构成,其规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”。新《商标法》下,可作为商标申请注册的标志不限于“可视性标志”,其可以包括“声音等”不可为视觉感知的要素。依照其开放性,气味、味道、物理表面等要素也可以作为识别商品来源的标志,申请注册商标。
第二,商标是区别商品来源的标志。《商标法》第九条指明,商标应当具有显著特征,便于识别;而第八条又强调,商标是把“自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别”的标志。可见,商标不是区别商品的标志;区别商品的标志是商品通用名称。譬如,苹果作为一类水果的名称而区别于梨。商标是用于把自己商品与“他人的商品”区别的标志。所谓“具备显著特征,便于识别”也就是便于识别“商品来源”。商标法上的“来源”( source)是指“单”的商品或服务品质控制源。产品制造商或服务的直接提供商不一定是“来源”。产品制造商或服务提供商可能依照合同为他人制造约定品质的商品或提供符合规定条件的服务,他们作为受托人不是商品或服务的来源。经许可而使用他人商标进行特许经营,商品或服务品质由商标权人控制,譬如肯德基的连锁经营,被许可人虽然直接提供快餐服务,却不是服务来源。
商标是识别商品来源的标志,但不是消费者识别商品来源的唯一根据。商品包装装潢的各种标志、符号和图案,甚至于显著的商品外形,常常比商标更抢眼,成为相关消费者识别商品来源的线索。有研究表明,商品外包装越相近,消费者越可能认为商品来源相同,作出错误购买决定的几率更高。即便它们采用完全不同的商标,相关消费者还是可能认为其来源之间存在经济上的特殊联系(例如许可、赞助、母子公司等)。这种容易导致消费者混淆的攀附( parasitic copying)为法律所禁止。《反不正当竞争法》第五条第(二)项对知名商品特有包装和装潢提供法律保护,禁止仿冒。但是,商品包装装潢不同于商标。商品包装装潢设计是为了最大限度地吸引消费者,常因不同的顾客群体或者大众审美趣味变迁而变化。除非长期持续一致性的使用,相关消费者不会以它们作为识别商品来源的稳定标志。