新《商标法》第十条第1款第(七)项规定,“带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”,禁止作为商标使用。本条规定区别于《商标法》〔2001第十条第1款第(七)项,其规定“夸大宣传并具有欺骗性”的标志不得作为商标使用。从字面解释,旧法要求标志需要同时具备“夸大宣传”和“具有欺骗性”,方才禁止作为商标使用。《商标审查指南》(2005认为,“夸大宣传并带有欺骗性”是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点作了超过固有程度的表示,容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生错误的认识。典型的例子包括申请注册文字商标“国酒”,指定用于“白酒”;申请注册文字商标“极品”,指定用于“矿泉水”。如果不具有夸大宣传,而只具有欺骗性,根据《商标审查指南》2005],这属于“其他不良影响”。《商标法》2001第十条第1款(七)存在显著缺陷。欺骗性标志,无论是否夸大宣传,都应该被禁止。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五规定,违反道德或公共秩序,尤其是具有欺骗公众性质的商标,应拒绝注册或是使之无效。我国《反不正当竞争法》第九条第1款亦规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。商标是浓缩的广告,当然不应具有欺骗性。而且,“夸大宣传”究其根本,其实就是“欺骗性”。《审理商标授权确权纠纷的司法意见》指出,“标志或者其构成要素虽有夸大成分,但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解的,人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志”。为此,《商标法》第十条第1款(七)取消了“夸大宣传”的限定,直接规定带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用。
严格地讲,《商标法》第十条第1款(七)对“欺骗性”的界定亦显得过窄。例如,商标包含企业名称,如果该名称与申请人名义存在实质性差异,这也应认定为具有欺骗性,尽管这种标志既不是对商品质量等特点的虚假陈述,也不是对产地误导表述。