尽管商标注册制度是现代商标法的主流和基本制度,但未注册标志的保护仍是各国法律中不容忽视的组成部分。以实行注册制度的欧盟国家为例,德国、奥地利、意大利、丹麦、英国及其他北欧国家都对未注册商标给予不同程度的保护。正是为了加强对于未注册商标的保护,我国在2013年修改商标法时确立了商标先用权制度:商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。该条款的立法目的之一在于保护商标使用人的利益和应对商标抢注:对于法律上有明文规定的并且实践中可以证明的商标恶意抢注行为,其注册可以经由异议或无效程序而被阻却;但法律没有明文规定也未被司法实践认可的“恶意抢注”行为或者有明文规定但无法证明的恶意抢注行为,则异议或无效程序无能为力:而且,还存在异议期或无效宣告请求期已过的情形,恶意抢注的商标也就效力既定了。此时,如果实际上的恶意抢注人在获得商标注册之后对在先的善意使用人提起侵权之诉,这种对于“实质正义”的颠覆是立法者和司法者所不能接受的。当然,在不涉及抢注的情形,即在后的相同或近似商标被第三人善意注册的情形,在先使用的商标也仍可以按照先用权制度继续使用。一般认为,从法律性质上来看,《商标法》该条款是为商标在先使用人创设了一项针对注册商标权的例外。尽管这并没有为在先商标使用人创设一项排他性或独占性民事权利,但仍然是一个有利于在先商标使用人的制度安排。但是,如果从反不正当竞争法的角度看,事情刚好相反。1993年《反不正当竞争法》第5条第(二)项(以下简称反假冒条款)在理论上和实践中都被认为是对未注册的商业标志提供保护,这其中就包括未注册商标。2017修订后的《反不正当竞争法》第6条对于该条款所适用的标志的范围作了扩展,但其保护具有知名度的未注册标志的理论基础没有改变。◎实践中,只要相关商业标志在一定地域内持续使用一段时间,具有较高的商誉,就形成了受反不正当竞争法保护的正当利益。因此,商标法上的先用权客体也是反不正当竞争法所保护的未注册标志。从这个角度看,商标法允许在后注册商标与在先使用标志的共存,这是一个有利于在后注册商标的例外,但却构成对在先使用人反不正当竞争权益的限制。
这就存在注册商标权与反不正当竞争权益的协调问题。这种利益冲突具体体现在:如果商标在先使用人援引反不正当竞争法禁止在后的商标注册人使用其注册商标,商标注册人能否以商标有效注册为由进行对抗?在在先使用商标的知名度所覆盖的地域范围内,如果第三人未经许可使用相同或近似的标识从而容易导致消费者混淆,这是侵犯了在先使用人的利益还是商标注册人的权利?第三人应向商标在先使用人还是向在后注册人承担赔偿责任?在商标先用权制度的设计和运行中,这些问题没有引起足够的重视。