承接：爱森食品与商评委和鼎湖山泉商标纠纷案例
《商标法》第三十条(同《商标法》2001第二十八条)所谓“近似商标”不是指标志本身视觉、听觉上的物理近似,而是指“混淆性近似”。为此,引证商标的显著性和知名度直接影响其能排斥的近似标志的范围。本案中,北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院都认为,被异议商标与引证商标仅一字之差,而引证商标具有“一定的知名度”,二者构成混淆性近似,违反《商标法》2001第二十八条。最高人民法院审理指出,“鼎湖山泉”的显著性弱,现有证据不足以证明其具有“较高知名度”。显然,“较高知名度”比“一定知名度”要求严格。最高人民法院认为,“鼎湖山泉”用在矿泉水等商品上,其显著性弱,即使享有“一定知名度”,也不足以排斥“鼎肇山泉”商标用在矿泉水等商品上。
商标知名度之所以同商标排他权范围成正相关,是因为它直接影响“潜在消费者”的品牌认知方式。消费者通常凭借对引证商标的“记忆印象”来作出购买决定。消费者选购商品时通常不能同时同地并列比对争议商标与引证商标,而只能对它们进行“隔离比对”。然而,消费者对引证商标的“记忆印象”(也就是引证商标给消费者留下的商业印象)时常不全、不准,易因新近刺激而改变。对于没有购买使用经验的潜在消费者,对品牌的认知经常源自口耳相传或者商业广告,品牌初始认知更容易不完整、不精确。知名度越高的商标,潜在消费者规模越大,这种情况更是常态。法律应该充分保护潜在消费者对商标的信赖利益,从制度上保证他们可以买到他们想要买的商品,保护商标权人的诚信经营。为此,法律应给予知名度高的商标以强保护,承认其可在更大范围之内排斥近似标志的混淆性使用和注册申请。