承接：爱森食品与商评委和鼎湖山泉商标纠纷案例
最高人民法院于本案指出,“本案无须审查爱森公司申请被异议商标是否有主观恶意”,但没有一般性排除在评价被异议商标与引证商标是否构成“近似商标”和“类似商品”时考虑被异议商标申请人的攀附意图。实际上,爱森公司申请注册了一系列含“鼎湖”字样的商标(图3-37)。而且,爱森公司与鼎湖公司所在地相同,又经销相同的商品,“鼎湖山泉”商标经过使用已经取得一定的知名度。可以推测,爱森公司知道“鼎湖山泉”牌桶装水,有攀附商誉的主观意图。一审和二审法院很可能考虑过这一重要情节。
那么,商标异议程序中评价被异议商标与引证商标是否属于同种或类似商品上的相同或近似商标时,是否应该考虑被异议商标申请人的攀附意图呢?《商标法》第三十条(同《商标法》2001)第二十八条)的规定以及《商标民事纠纷审理解释》有关“相同商标”、“近似商标”和“类似商品”等的解释,都没有提到这点。然而,不可否认的是,在商标侵权纠纷中,如果侵权人具有攀附商誉的故意,则应该更容易判定构成“易使相关公众混淆”。这一原理在商标异议程序可以类推适用。诚如一位资深法官所说:“商标注册阶段对于商标近似进行审查的最终目的在于尽量避免在商标实际使用过程中出现混淆误认的情况。而如果在注册阶段已可以看到商标申请人具有搭便车的恶意,则在实际使用中商标申请人很可能会尽量采用与引证商标相近似的方式使用,以尽可能地使相关公众将其与引证商标所有人相混淆。为尽量避免实际使用中的混淆情形,较为合理且节省程序的做法是在商标注册阶段即对其予以制止。”为此,被异议商标申请人的攀附意图应该作为审查被异议商标与引证商标是否构成“混淆性近似”的诸多因素之一。对此,司法实践的典型案例不少。例如,在“飞天龙”案中,虽然诉争商标飞天龙及图”与茅台公司引证商标I“飞天牌及图”具有一定差别,但因诉争商标中的图形完全复制茅台公司在先使用但在后申请注册的引证商标Ⅱ,法院认定诉争商标申请人具有搭茅台公司便车的恶意,在考虑这一因素的情况下认定被异议商标与引证商标一构成近似商标。另如法院认定诉争商标“格里森”与引证商标“ GLEASON”构成近似商标,诉争商标“STLB”与引证商标“斯特劳勃”构成近似商标,均考虑过商标申请人的主观攀附故意最高人民法院实际也把被异议商标申请人的攀附意图作为重要的考虑因素,例如(美国)杰普公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、新恒利眼镜制造(深圳)有限公司商标异议复审行政纠纷案;杭州啄木鸟鞋业与商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案等。
另一方面,商标注册申请人无攀附他人注册商标声誉之意,就其自己已经注册的商标进行调整再申请注册商标,也不因此而当然应该核准注册。《商标法》第三十条是一个客观判断,申请人主观意图只能是参考因素,而不是决定因素。