所采标志近似的两个商标,只有当证据表明相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来,才应该维护已经形成和稳定的市场秩序。对此,最著名的中国案例莫过于(法国)拉科斯特股份有限公司与(新加坡)新加坡鳄鱼国际机构私人有限公司关于“鳄鱼”商标的法律纠纷。两家公司核准注册的鳄鱼图文标志中,鳄鱼图形几成镜像关系,相关公众看到其一,很可能联想到另外一方。但是,联想不等于混淆。2010年,最高人民法院提审判决认为,从诉争标识在中国市场的共存和使用情况来看,两者在中国市场内已拥有各自的相关公众,在市场上均已经形成客观的划分,已经成为可区分的标志。在商标注册申请和注册商标效力争议中,对如何认定两近似商标是否形成相互区分的稳定市场格局,2014年1月22日北京市高级人民法院颁行的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》规定有较细致的法律适用方式。首先,诉争商标申请人主张诉争商标申请经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分,应当证明诉争商标在引证商标申请日前已持续使用。其次,提出这种主张的诉争商标申请注册人应当提供诉争商标使用、知名度以及相关公众不会将诉争商标和引证商标相混淆等证据予以证明;而引证商标权利人可以提交相关公众容易将诉争商标与引证商标相混淆的证据。为此,当事人可以提供市场调查结论作为证据。
市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形,并应当对相关公众的范围、数量,相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用进行详细描述,缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论,法院不予采信。最后,对诉争商标申请人的这种主张,法院应当根据诉争商标申请注册人提供的证据并结合引证商标权利人提供的证据以及诉争商标申请注册人的主观状态等因素综合加以认定。