通过讨论商标使用与商标保护的基本理论,笔者认为,商标是生产经营者使用在商品或服务之上,用以区分商品或服务来源的标志。商标使用是指,将标志用于商业活动中并起到区分商品来源的作用。
商标使用与商标的显著性之间存在密切的关系。鉴于商标的显著性在实质上等同于商标的区分功能,从法理上讲,没有使用的标志并不具有显著性,并非实质的商标。申请注册的固有显著性标志,无须证明具有第二含义,即可以被推定为商标,属于法律的拟制,主要是出于减少制度实施成本的考虑。描述性标志只有通过使用产生了第二含义才能作为商标受保护。另方面,如果使用不当还可能导致商标的显著性丧失,臆造性商标尤其需要注意避免此种风险。
商标的雏形可以追溯到罗马帝国的生产者在商品上添加的标志，中世纪出现的行会标记则主要被视为一种财产权利,并非为了消费者的利益而标示产品来源的商标,而是为了维护生产者利益的一种特权。在工业革命之后,自由竞争、市场扩大、机械化生产等因素促使生产经营者开始重视使用商标来区分商品的来源。从消费者的角度来看,商标使用满足了其自我表达的文化需求。商标的区分功能得到法律的承认和保护,正是上述经济、社会需求在法律上的体现。除区分功能之外,随着商标使用方式及经济的发展,商标的质量保障功能及广告功能逐渐被认识并体现在了商标保护的理论和实践之中。质量保障功能理论为商标的转让和许可使用铺平了道路,该功能在商标保护制度中具有独立的价值,享受到了单独的保护。但是,质量保障功能并没有取代区分功能的地位,前者只是后者的延伸。商标的信息性广告功能促进了商业流通,有利于提高经济效率。商标的劝诱性广告功能则推动了商标成为本身就具有内在价值的财产。商标经过使用成为一个信息载体,包含了商品来源、商品质量等特征的信息,从而商标使用具有降低消费者搜索成本、促使厂商维持和提高商品质量的效用。只有通过法律赋予商标所有人以专用权,才能够保证商标传递信息的真实性,使其经济效用得以正常发挥。因此,商标保护具有经济学上的正当性。
从法哲学角度来看,商标所有人在商标使用中投入的劳动是其对商标享有财产性权利的基础,商标保护符合洛克的财产权劳动理论。因此,从商标使用的角度来看,商标保护的对象应当是实质意义上的商标,而非形式意义上的商标。当然,商标保护应当注意满足洛克理论的另外两个条件:不损共有领域和不浪费条件。