根据符号语源学上的商标三元结构论,包含了商标外部表现形式、商标所代表的信息以及使用商品三要素的合理体系为实质意义上的商标,而商标外部表现形式仅为形式意义上的商标。形式上的商标只有经过在商业中的使用,才能产生区分商品来源的功能,成为实质意义上的商标。因此,实质意义上的商标的产生可分为两个阶段:第一个阶段是形式上的商标(即商标外部表现形式)的创意;第二个阶段是形式上的商标经使用具备了三要素。下文分别考察这商标所有人在两个阶段是否投人了劳动,进而,商标所有人是否因投入的劳动而应获得财产权作为回报。
商标外部表现形式的创意可被简称为商标设计。某些商标在设计阶段会涉及智力劳动:不仅具有美感的图形商标标识需要投入创造性劳动,文字商标的设计也可能大费脑筋甚至投入巨资。（例如,美国石油公司在起用“Exon"作离标之前,花费了上亿美元调查、论证,目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合,又要有明快感和可识别性。又如,山东的浪潮集团于2006年将英文商标由“ LANGCHAO"更换为“ INSPUR”。新商标的设计由国际品牌咨询公司Interbrand操刀,整体项目用了三年的时间,单是交给该咨询公司的费用就有两三百万元。(参见东方早报》200年4月19日)如果考虑商标注册制度的因素,新的商标注册申请人为了避免申请商标与他人在先注册商标发生冲突而导致申请被驳回,通常会在申请之前进行商标查询,并可能根据查询结果反复创意、修改、选择其商标标识。因此,相当比例的商标在设计创意需要授入资金和智力劳动。）然而,另外一些商标也可能从既有词汇中随机选择,几乎不存在创造性劳动的投入。例如以自然界存在的花、草、虫、鱼的名称作为商标。这样,一部分商标的设计需要创造性劳动的投入,另外一部分则不需要投入创造性劳动。如果认为商标设计过程中投入的劳动可以使商标保护具有正当性,就会得出这样的推论投人了创造性劳动进行设计的商标应当获得保护,而没有创造性劳动投入设计的商标不应当获得保护。这种推论是荒谬的。对于投入了创造性劳动进行设计的商标,可以应用“价值增值”劳动理论做进一步的分析。按照“价值增值”劳动理论,仅有劳动并不必然产生财产权,唯有劳动产生了价值增值才能保证劳动者获得权利作为回报。一部分精心设计的商标如果具有了版权保护所要求的“独创性”,就成为“商标作品”,可以获得版权保护。另外一部分商标虽然有创造性劳动的投入,但商标标识本身并不具有版权保护所要求的“独创性”,就不能获得版权保护。综合而言,如果仅仅把眼光放在商标设计上,是不可能找到商标保护正当性问题的答案的。正如有学者所指出的那样“(商标)图案的智力创作只是产生了作品的著作权,商标权的产生则另有原因”。（ 李兆玉:“商标保护的理论基础”,载《商场现代化20060年总第461期,第217页。美国最高法院在著名的”离标案”中裁定1870年美国商标法违宪,大法官米勒( Samuel Miller)在判决书中指出:“通常的商标与发明或发现没有必然的联系。……商标可以是,而且通常是,采用某些已经存在的东西,以之作为使用者的显著标记。在普通法中,商标专有权产生于对它的使用依据国会的这部法案,商标专有权由注册而来。在这两种情况下,它都不是依赖于新颗性发明、发现或者任何脑力的劳动。”上述判决书以离标通常并非智力劳动的成果为出发点,得出商标并非宪法“版权与专利”条款所指作品的结论,并进而驳斥了“版权与专利”条款赋予了国会以制定商标法的必要权限。米勒大法官并没有将形式上的脔标与实质上的商标加以区分,但从文字舍义及语境可以推断,他所称的“通常井乖智力劳动成果”的“商标”是指离标的外部表现形式,也即形式上的商标。）休斯指出,“即使思想的产生是否需要劳动并不清晰但需要劳动投入执行却是显而易见的”。在商标权正当性问题上,也可以遵循这个思路。商标设计可以对应思想的产生,那么,思想的执行是什么呢?那就是对商标的使用。
商标设计完成之后必须实际使用在特定的商品之上才能形成完整的三要素之结合,成为实质意义上的商标—这才是赋予商标保护具有正当性的决定性阶段。商标所有人在此阶段必然需要投入劳动,包括商标标识的制作、商标标识在商品上的贴附、将贴附商标标识的商品投入市场、进行广告或者其他促销活动等。商标使用将商标标识与商品相结合并产生了价值增值——使商标具备了识别商品来源的功能,该功能不仅可以帮助消费者降低购物过程中的搜索成本,而且能促使生产经营者提高商品的质量。这种增加的价值不同于商标外部表现形式所具有的符号价值。正是该价值增值的存在,使商标所有人就其劳动获得财产权作为回报具有了合理的基础。因此,是商标的使用而非商标的设计赋予了商标保护以正当性。
在特定的情形下,实质意义上的商标之形成未必经历上述两个阶段,即使不存在商标的设计过程,仅仅通过使用也可以产生商标权。例如,商标所有人最初并没有将某标志作为商标的意图,但该标志经长期使用已经起到了识别商品来源的作用,具有了商标的功能,从而成为实质意义上的商标。此类商标没有经历商标外部表现形式的创意阶段,直接通过使用阶段而产生,更直接地证明了,商标所有人在商标使用中投入的劳动及其价值增量是商标保护的正当性源泉。
应当承认,商标所有人在商标使用中投入的劳动可能是微不足道的,但只要该劳动产生了价值增量(赋予了商标以识别性),就应当由商标法律制度加以保护。至于商标所有人投入劳动的多少及其相应的价值增量之大小则应由商标保护力度的强弱来体现回报。同时,知识产权保护作为一种法律制度,考察其合理性不应局限于个别保护对象的价值大小,而应分析该制度对社会的整体功效。只要存在某知识产权保护的情形比空缺该保护的情形产生了价值的净增加,该保护就存在合理性。具体到商标保护,如果只有商标使用而没有商标保护,必然会导致假货横行,不仅消费者将付出高昂的搜索成本,而且在”劣币驱逐良币”的规律作用下,生产经营者也可能将竞相存、市场彻底标所有人获得了商标保护就至少可以避免上述损失。因此,商标保护制度使社会产生了价值的净增量,具有正当性。