判断申请注册商标与他人在先商标是否相同、近似,首先要看两者是否使用于同一种商品或者类似商品上。因此,判定同种商品或者类似商品,对于商标注册申请的审查两者指定的商品是否属于是必不可少的。为此,商标审查过程中,审查人员将根据商标法的立法宗旨,基本原则,按商品的功能、用途、销售渠道和商品交易习惯等,确定“同一种商品”和“类似商品”的内涵和外延。
1.同一种商品
是否为同一种商品是按商品的功能、用途、性能、原料等的相同程度来进行判断的。一般来说,名称相同或者名称虽然不同,但所指的商品相同的自然是同一种商品;商品的原料、外观不同但从销售用途等情况看,两者本质上具有同一性的,也视为同种商品。由此可见,商标审查工作中的“同一种商品”与我们日常生活中的“相同商品”属于不同的概念。例如,彩色电视机与黑白电视机,虽然二者的构造、外观不同,但二者的用途、销售渠道完全相同,生产工艺也有一定的程度的近似,所以二者属于同一种商品。
2.类似商品
两种或者两种以上的商品,其功能、用途、所用原料、销售场所等具有一定的共同性,如果使用相同、近似的商标易引起消费者的误认误购,使消费者误认为是同一企业生产的商品,判为类似商品。例如,大衣、浴衣、内衣裤、茄克等,他们的名称不同,但他们在用途、功能、销售渠道及所用原料等方面都具有一定程度的共同性质,如果使用相同、近似商标,容易使消费者误认为是同一企业生产的商品。因此,上述商品判为类似商品。一般来说,绝大多数类似商品、服务都在商标注册用商品和服务国标分类的同一类别中,但在不同类别中也有类似商品、服务,而在同一类别中也有非类似商品、服务。例如,国际商品分类第八类中的卷发用电动或非电动手工具与第九类中的电热卷发器及第二十一类中的电硫,它们虽不在同一类别中,但由于它们的功能、用途等基本相同,应判为类似商品。相反,国际商品分类第五类中的人用药与农药、兽药;第九类中的电视机与灭火器、电池、信号灯,他们虽然在同一类别中,但由于他们的功能、用途等都不同,不判为类似商品。
商品的类似与否是不断发生变化的。随着市场经济的发达,原不判为类似的商品,现在有可能判为类似商品。如第二十五类中的制服与皮衣,在六、七十年代,由于皮衣属高档消费品,与制服不判为类似商品。但是到了九十年代,皮衣已逐渐普及,成了人们的普通着装,因此,现在将皮衣与制服判为类似商品。判断商品是否属类似商品,在实际审查工作中,还要具体问题具体分析,才能作出准确的判定。