(一)保护的立法规定
为了加入WTO,我国知识产权立法必须达到《rips协议》的最低要求,为此,《商标法》于2001年进行了第二次修正。修正之后的《商标法》在第13条、14条及41条规定了对驰名商标的特别保护,从而与《Tnjp8协议》的驰名商标保护条款相一致。其中第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”第14条规定:“认定驰名商标应当考虑下列因素:1.相关公众对该商标的知晓程度;2.该商标使用的持续时间;3.该商标的任何宜传工作的持续时间、程度和地理范围;4.该商标作为驰名商标受保护的记录5.该商标驰名的其他因素。”
(二)保护的途径
根据《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称为法释[2002]32号)等司法解释,商标局在异议案件的裁定和侵权案件的查处,商标评审委员会在评审案件的裁定,人民法院在商标确权及商标侵权纠纷案件的审理过程中,均可以根据当事人的请求和案件的具体情况对涉案商标是否驰名依法作出认定,并给予扩大保护。
关于人民法院是否有权对未注册驰名商标进行认定,存在不同观点。法释[2002]32号第22条第1款规定,“人民法院在审理商栎纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。从本条款规定的字面意思可以推定,该司法解释“仍将人民法院可以认定的驰名商标限定在注册商标上”。然而,该司法解释第2条的内容则是,“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混滑的,应当承担停止侵害的民事法律责任”。因此,又有观点认为,“通过同法程序认定驰名商标不仅限于注册商标也包括在中国没有注册的商标”。从最新的司法实践来看,人民法院已经在商标民事纠纷案件中认定了未注册驰名商标。笔者认为,法释[2002]32号第2条既已规定了人民法院在商标民事纠纷案件中应对未注册驰名商标进行保护,而保护显然须以认定驰名为前提,那么,人民法院有权认定未注册商标是符合法释[2002]32号原意的。当然,法释[2002]32号第22条第1款在文字表述上确有漏洞,没有表达出原意。(三)保护的对象
《商标法》并没有明确给出驰名商标的定义。驰名商标的定义可以在《驰名商标认定和保护规定》第2条找到,“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”。根据该条文字表述,结合近几年的驰名商标行政及司法保护的实践,可以从以下3个方面来界定保护的对象:
1.保护对象既可以是注册商标也可以是未注册商标
《巴黎公约》只规定了在相同商品上对未注册驰名商标予以特殊保护,《 Trips协议》则在《巴黎公约》的基础上将特殊保护扩大到“与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务”上。我国目前对两类商标均提供符合《Trips协议》精神的保护。
2.保护对象必须在中国驰名
在我国保护驰名商标的初期实践中,曾有部分尚未在我国实际使用,当然也不为相关公众所知晓的外国商标被认定为驰名并加以保护。例如,1987年8月,商标局在商标异议案件中认定美国必胜客国际有限公司的“FZZAHUT商标为驰名商标,对澳大利亚鸿图公司在相同服务上抢注册的PZAHUT”商标不予注册。在案件审理的时候,美国必胜客国际有限公司尚未在中国内地开设任何一家必胜客连锁店。
国家工商行政管理局于1996年8月发布实施的《驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的定义是,“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。至于市场是指中国市场还是也包括外国市场,语焉不详。
现行《驰名商标认定和保护规定》则明确提出,受保护商标应当在中国具有知名度和声誉。需要注意的是,“在中国驰名”不一定是以“在中国实际
使用”为前提。《Tips协议》第16条第2款规定,“确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知跷的程度”。在经济全球化程度日益提高的当今时代,一个商标的知名度及声誉完全可以脱离其使用的商品或服务,借助包括因特网在内的现代传媒手段穿越国境。因此,即便某商标并未附着在商品上于我国实际使用但通过广告宜传也可能被相关公众广为知晓从而成为保护对象。当然,白《商标法》第二次修正以来,未在我国实际使用的商标尚无被认定为驰名之案例。
3.保护对象的认定标准
(1)认定驰名商标应当考虑的因素。《商标法》第14条规定了认定驰名商标应当考虑的因素,共有五项:相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间;该商标的任何宜传工作的持续时间程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录;该商标驰名的其他因素。从这些因素的内部关系来看第一项“知晓程度”是核心,其他各项规定都是围绕此问题展开的。
(2)相关公众的范围。作为核心因素的“知晓程度”还受到“相关公众这一条件的限制,对此甚有单独评述之必要。按照《驰名商标认定和保护规定》,“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。法释[2002]32号第8条规定,“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。同法实践中,有法院对相关公众做以下限定,“(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和或潜在的顾客;(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界,包括政府部门的评价、商会及同行间的评价因此,在有些情况下,进出口商、批发商零售商、特许经营人、许可使用人也可视为相关公众”。上述对相关公众划定的范围大体相同,均是与商标所使用的商品或服务相关的人群,其范围小于“我国的普通公众”或“一般公众”。同时,这里的相关公众是否必须是全国范围内的,则尚无统一的标准。从国家工商总局已经认定的驰名商标案例来看,大部分商标均符合全国范围知名度的条件,但也有个别尚达不到全国知名的程度法院坚持的标准似乎要高一些,“商标的驰名应当在大陆贸易区的范围内,不存在在该贸易区内的某一地区、某行业内驰名的问题”。总体而言,我国对驰名商标的知名度要求类似于欧共体的声誉商标,也接近于美国具有“利基知名度”的商标,但在地域范围上的标准要稍微高一些。
(3)较高声誉的问题。1996年《驰名商标认定和管理暂行规定》已经对保护对象提出了“享有较高声誉”的要求,2003年《驰名商标认定和保护规定》对此予以沿用。该条件与“为相关公众所广为知晓”相并列,指的是商标的“美誉度”,也即俗话说的“口碑”。这里所谓的“声誉”与欧共体商标制度中“声誉商标”所含的“声誉”一词具有不同的内涵,后者实际上指的仍然是知名程度。
“较高声誉”这一条件并没有在《巴黎公约》及《Trps协议》中得到体现,有观点认为它“是为中国商标法律的特色所要求的”,因为“中国《商标法》不仅规定了商标的区别功能,而且对使用商标的商品和服务的质量及商标的信誉作出了规定。中国对于普通商标都有质量和信誉的要求,对于驰名商标的要求自然更高一些。亦即,中国要求驰名商标不仅要有较广的名气,还须享有较高的声誉”。但是,另有观点认为,“如果一个商标质量样式等一般,相关公众对其评价也一般但该商品的价格很有吸引力,也就是说性价比好,销量非常好,知名度很高而对这样具有一般的声誉但知名度很高的商标不予保护显然是不公平的”,因此,“质量样式等不是认定驰名商标考虑的因素,而唯一的标准是公众知晓程度,即知名度。”
笔者认为,认定商标是否驰名的关键的确应是其知名程度,这也是符合驰名商标( well-known trademark)字面含义的。同时,《商标法》规定的驰名认定的五因素全都围绕知名程度展开,并没有体现“较高声誉”的内容。那么《驰名商标认定和保护规定》加上“较高声誉”的条件是否就全然无用呢?也不尽如此它倒是可以将一些具有较高程度“负面知名度”的商标排除在外,并对企业提高商标信誉起到良好的引导作用。当然,在具体的驰名商标个案认定工作中,此条件并无定量或定性的标准,不太容易具体适用。
(四)保护的条件
1.他人商标对驰名商标构成了复制摹仿或翻译。
2.对未注册驰名商标而言,他人商标的注册或使用容易导致混淆。这里的混淆应指商品来源的混淆。实际上,这个条件并无实质意义,理由是,如果他人商标确已构成对驰名商标的复制、摹仿或觀译,该商标的注册或使用必然会导致消费者将其标识的商品与驰名商标所标识的商品相互混淆。
3.对巳注册的驰名商标而言,他人商标的注册或使用会误导公众,致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。至于误导的具体含义,尚无权威解释。
(五)保护的范围
《商标法》以是否注册为标准将驰名商标分为未注册驰名商标和已注册驰名商标,并分别规定了不同的保护范围:前者的保护范围仅限于与该商标使用商品相同或类似的商品;后者的保护范围则扩展到与该商标使用商品不相类似的商品上。对他人的侵害行为驰名商标所有人可以行使三种权利:(1)异议权即他人申请注册商标侵害了驰名商标权益的,驰名商标所有人可以提出商标异议请求商标局对该申请不予核准注册。(2)撤销权,即他人已注册商标侵害了驰名商标权益的,驰名商标所有人可以提出商标争议,请求商标评审委员会撤销该商标的注册。(3)禁止使用权即驰名商标所有人对于他人侵害其驰名商标权益的商标使用行为,可以通过行政或司法程序予以禁止。