即使按照笔者上述建议对现行驰名商标保护制度加以完善,也只能是属于修修补补的“改良”。我国商标保护范围要实现真正的“扩张”,尚须瞄准欧美国家的扩张理论。那么,面对美国的淡化理论与欧共体国家对声誉商标的扩大保护制度,我们应择一而从,还是熊掌与鱼兼得呢?笔者认为,熊掌与鱼不可兼得,我国应当采纳淡化理论,理由如下:
(一)淡化理论具有清晰的理论基础,符合商标保护范围扩张的发展趣趋势
美国的淡化理论是在混淆理论确定的传统保护范围之外,对驰名商标的广告功能所形成的品牌价值进行独立的保护,在经济学及法哲学上均有其正当性。在制度设计上,美国淡化保护的对象被限定在驰名商标,根据弱化和玷污两种损害后果确定责任,并规定了抗辩理由以同言论自由及自由竞争相平衡。比较而言欧共体国家对声誉商标的特殊保护制度无论是在理论基础方面还是在制度设计方面都要逊色得多。
同时,引人淡化理论已经成为国际商标保护的一种发展趋势。欧共体国家在对声誉商标进行扩大保护的过程中,已经开始借鉴美国的淡化理论,包括在司法审判中引入了弱化和玷污的概念。《关于保护驰名商标的联合建议》明确提出,无论所使用提出注册申请或注册的商品或服务如何,只要商标或其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿翻译或音译,而且该商标的使用可能会以不正当的方式削弱或者淡化驰名商标的显著性,即应认为该商标与驰名商标发生冲突。鉴于美国在国际知识产权法领域的巨大影响力,其淡化保护制度在更加成熟之后,很可能被美国作为商标保护的新标准强力推出。即使我国《商标法》短期之内尚难以明确采纳淡化理论,也应当未雨绸缪,加强对美国淡化理论和淡化保护制度的研究。(二)我国现行驰名商标保护制度并不适应驰名商标扩大保护的需要
如前文所述,由于规定了“误导公众”的条件,我国现行驰名商标保护制度实质上没有超出混淆理论的范畴,只能对类似于美国赞助混淆的不法行为加以禁止。如果《商标法》明确将混淆理论作为划分商标保护传统范围的依据,即根据混淆理论对注册商标专用权提供保护,则驰名商标所享受的现有保护将被吸收人传统保护范围之内,不再称其为特殊保护。换言之,商标法引入混滑理论之后,现在的驰名商标保护条款就没有独立存在的必要了。
对于公众没有发生混淆,但驰名商标道到弱化或者玷污的情况,禁止混淆的传统保护无法对驰名商标所有人提供救济。根据现行立法,行政机关或人民法院对于弱化或者玷污类型的案件,要么不加分析的一概以“容易误导公众”一笔带过,要么认定被控商标的注册或使用“容易产生不良的社会影响”,授引《商标法》第10条第1款第8项加以处理。前一种做法没有严格按照《商标法》第13条规定的保护条件提供保护,显属不当;后一种做法是将《商标法》第10条第1款第8项作为一个兜底条款来使用,是否符合立法原意存在疑问最多属于权宜之计。笔者认为,只有通过合理借鉴淡化理论才能从根本上适应驰名商标扩大保护的需要。
(三)采用淡化理论有利于克服盲目追逐驰名商标认定的弊端
美国淡化理论的最新发展表明,只有在全国范围内“家喻户晓”的商标才满足淡化保护的“驰名”条件,这种标准既高于欧共体国家的声誉商标,也高于我国对驰名商标把握的现行标准。如果我国明确采纳混淆理论,则由于现行驰名商标保护制度处理的问题均可纳入混淆理论所确定的传统保护范围,无须启动驰名商标认定程序。只有发生弱化或者玷污的损害或者存在损害可能性时,才需要依照全国范围内“家喻户晓”的高标准作驰名商标认定。这样,通过提高驰名商标的门槛,并严格保护的适用条件,可以在一定程度上使追逐驰名商标认定的企业保持克制。