1.注册原则的合理性
因注册获得的商标保护不以商标的实际使用为前提,即使商标并未使用,但只要按照法定程序提交商标注册申请,并经商标行政主管机关的核准注册,就可以取得商标权。这种途径获得的商标保护与商标使用并无必然联系,其正当性显然不能通过上文所述的经济学或法哲学理论来加以解释。那么,商标保护因注册而产生的合理性何在呢?
有观点认为,商标注册原则的“最大优点在于它建立了一个无形产权的公示制度,使某一标记的权利归属一目了然,其他人可以通过预先查询确认自已不会同别人的商标权发生冲突,同时在发生冲突时也至少可以认为侵权人没有尽到注意的义务,从而构成一种疏忽”。⑨笔者认为,上述优点是注册制度所具有的优点,而非注册原则的优点—一美国在坚持使用原则的前提下引人了注册制度,同样发挥了注册制度的公示优势。
比较而言将注册原则的优势概括为“简便易行、商标权法律关系明确、商标权稳定性强、有利于商标的利用和保护”更为恰当。除此以外,注册原则的合理性还表现在:(1)注册原则适应了经济的发展,尤其符合大企业的利益。市场的全国化乃至全球化是注册制度和注册原则的直接诱因之一,以英国为例,“英国商标注册制度的建立主要是为了满足英国出口商的需要”同时,在注册原则下,企业可以通过注册程序形成商标储备,以保证新品牌在使用之前即已获得强有力的保护。(2)与注册制度相结合的注册原则推动了商标法制的国际化进程。根据在注册制度基础上发展起来的注册原则,各国在注册的最低要求注册程序权利范围等方面比较容易达成致,从而有利于达成双边或多边的商标保护国际协定。英国引入注册制度的原因之一就是,“如果不对他国国民在英国提供注册权利的保护,英国难以与该他国协商双边商标保护条约”至于后发展国家(如日本、中国等),为了快速实现法制现代化,对于简便易学的成文法更是情有独钟,体现了注册原则的商标成文法自然是首选。可见注册原则迅速普及的主要原因未必在于法理,但肯定在于其更易于进行法律移植。(3)注册原则强化了商标权的财产属性,有助于商标财产价值的利用。由于使用原则的核心在于使用产生权利,商标上的财产权依附于商誉,因此,商标转让必须连同营业一并进行,商标的许可使用也有较为严格的限制条件。按照注册原则产生的商标权与使用与否无关,也就与商誉相互分离。这样,脱离营业的商标转让就不存在理论上的障碍,商标的许可使用制度也更加灵活。
笔者认为,正是由于注册原则所具有的上述优势,使得大多数国家在商标保护制度上做出了功用主义的选择,采纳了注册原则模式。
2.注册原则的弊端
注册原则的弊端是不容忽视的,表现在以下方面:(1)在理论上,根据注册原则,商标权的产生与使用无关,并未使用的商标也会被赋予权利,这在经济学和法哲学上缺乏正当性。(2)注册原则之下,会出现大量的注册商标被闲置不用的情况。实践证明,“注册原则不可避免地导致‘商标囤积’、商标垃圾和‘商标抢注’现象的发生”该现象导致了行政和司法资源的极大浪费。(3)严格按照注册原则行事,未注册商标将不能获得有效保护。由于使用并不产生实体性权利,在先未注册商标的使用人即使投人了大量劳动,其成果也得不到保护,反而会因他人在后商标的注册而变成“非法”的使用。