1.使用原则的优势体
现在权利的正当性,以及受保护商标的有效性方面首先,在市场上实际使用的商标具有了区分商品来源的功能,从而能帮助消费者减少搜索成本并激励厂商提高商品的质量,同时,这些价值增值是厂商在商标使用中投入的劳动成果,厂商因此而享有财产权符合洛克财产权劳动理论。因此,使用原则下确立的商标权具有经济学和法哲学上的正当性。其次,使用原则避免了注册原则下容易出现的“寻租现象”。尽管可以作为商标的符号在总量上具有相当大的弹性,但是,“不同字母组合用作潜在商标的价值是有区别的,从而最有价值的组合之总供给量弹性很小”。0.注册原则会鼓励一些并无真实使用意图的厂商或个人将具有较高价值的符号通过注册“囤积”起来。一方面,注册商标的“囤积”造成大量的垃圾商标充斥注册簿,使具有真正使用意图的厂商在商标创意时遭遇障碍;另一方面注册人还可能通过转让并未使用的注册商标获得利益。使用原则模式下,使用商标是提供商标保护的前提,受到保护的商标大多属于经过实际使用确立了商誉的商标,因此,基本不存在利用仅有注册证而未经使用的商标来“寻租”的问题。
2.使用原则的弊端问题
有的学者指出,使用原则有其无法克服的缺点,体现在:“(1)权利归属的不稳定性。使用取得原则奉行使用在先,权利的归属可能因为在先使用人的出现而不断发生更迭。因此,权利归属的不稳定性被称为使用取得原则的致命弱点’。(2)权利范围的不确定性。使用取得原则还根据使用的地域范围确定商标权的效力范围,在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以获得并存注册。由此形成了并存的商标权在权利地域范围上相互限制的局面。(3)不便于操作。在发生权利归属纠纷时,判断实际使用商标的时间先后使用地域范围的大小往往十分困难。”
笔者认为,坚持纯粹使用原则的英美普通法经过长期的发展,已就商标权的确认、权利范围的划分、举证规则等形成了较为完善的制度,上述“缺点”并不突出,更非“无法克服”。使用原则的真正问题在于以下四点:(1)不利于全国性品牌的形成。企业成长的一般规律是由小到大逐步发展,在发展初期企业的商标使用范围往往是地方性的,而在另一地区,他人可能会善意地使用了相同或近似商标。按照使用原则,两企业的冲突商标就形成权利并存。那么,即使在先使用企业发展迅速,业务范围扩张到了另一地区,也不能在该地区使用其商标。(2)根据使用原则,并存商标的使用人是按照使用地域来划定权利范围的。这种方式虽可避免并存商标使用人之间的权利冲突,但仍然存在消费者混淆的可能,原因在于,商标的使用范围可以通过协商或者司法程序加以固定的,然而,消费者却是流动的。(3)使用原则可能造成厂商不必要的经济损失。商标从设计创意到使用的准备,再到实际使用存在一定的周期。如果某企业已经在前两个阶段投入了一定的资源,但在进入第三阶段之前,却出现另一企业抢先使用了同样的商标,则其前期投人就付之东流。(4)使用原则要求商标权与使用相关联,使得商标的转让或许可使用受到限制,不利于商标权所含财产利益的自由流转。
不过,美国商标保护制度的发展表明,在坚持使用原则的同时引入注册制度,可以很大程度上消弭以上四个缺点。换言之,改良的使用原则模式既保留了使用原则的优势,又借鉴了注册制度的长处,较好地平衡了公平与效率的关系。美国联邦注册制度给商标注册人提供了一些好处,主要包括:推定了解、推定使用、无可争议等。推定了解是指商标一旦注册,推定该注册人的所有权主张即在全国范围内被了解,任何在后混淆商标的使用人不得以不知道为由进行不侵权的抗辫。推定使用是与“意图使用申请”相配套的制度,该类申请被核准之后,即“推定”注册人自申请之日起已在全国范围内使用其商标,则他人在申请日之后才开始使用混淆商标的,将承担侵权责任。无可争议是指,自注册后连续使用满5年的商标,注册人将获得使其联邦注册成为“无可争议”的权利,该注册可以构成注册人拥有商标专有权的确凿证据。这些制度使注册商标在全国范围内具有了公示性,较好地克服了普通法商标保护存在的上述问题。需注意的是,美国依然坚持商标的转让必须同营业相联系,其在商标的许可使用上的质量监督要求也较为严格。