我国的商标保护制度的支柱是《商标法》,同时,《反不正当竞争法》也规定了商标保的条款。
1.《商柝法》保护模式
我国《商标法》坚持的是注册原则。该法第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,其注册人享有受法律保护的商标专用权。该法第4条进步明确,商标专用权的取得途径唯有向商标局申请商标注册。《商标法》按照《巴黎公约》和《Tnp协议》保护驰名商标及制止代理人、代表人恶意抢注的精神,规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”;“未经授权,代理人或者代表人以自已的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用”。0换言之,在出现上述条款规定的情形时,未注册商标的所有人可以获得有限的救济。
除了上述条款而外,《商标法》并没有就未注册商标的实体保护做出明确规定,仅在第29条第31条和第41条规定了在先使用商标所有人拥有获准其商标注册的有限优先权和对抗他人恶意抢注的权利另外,《商标法实施条例》规定,连续使用至1993年7月1日的服务商标,与他人在相同或者类似服务上已经注册的服务商标相同或者近似的,可以继续使用;但是,1993年7月1日后中断使用3年以上的,不得继续使用。总体而言,《商标法》关注的重点是注册商标的保护,未注册商标基本上不在《商标法》的保护范围之内。有的学者由此断盲,“我国是实行纯粹注册原则的国家,使用在我国商标法中因此只有非常有限的意义”。
2.《反不正当竞争法》的保护模式
如果把《反不正当竞争法》纳入视野情况又会如何呢?《反不正当竞争法》第5条规定,“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称包装、装灒,或者使用与知名商品近似的名称包装装演,造成和他人的知名商品相混淆使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”。
对《反不正当竞争法》第5条规定的理解存在着不同的观点。有的学者认为,上述条款实际上对未注册商标提供了保护,“实际上对未注册商标的保护的法律早就有了,《商标法》重点保护的是注册商标,而《反不正当竞争法》规定的保护商品特有名称、包装装潢,其中的特有名称装潢就是指未注册商标,只是称谓不同而已”。另有学者则没有从中解读出未注册商标受保护的内涵,“在我国,商标保护以注册保护为基本特征,《商标法》只规定对注册商标的保护《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护,而对未注册商标的保护规定则付阙如”。
笔者同意上述第一种观点,《反不正当竞争法》第5条的第(二)、(三)项规定所保护的就是未注册商标。理由如下:
(1)《反不正当竞争法》第5条前三项实质上都属于使用与他人商业标识相同或近似的标志并导致混淆的行为,通常被称为仿冒行为。不过,该条第(四)项是对商品质量作引人误解的虚假表示行为,并不会导致相关公众对商品来源发生混淆,在法律属性上与前三项有所不同,因此不属于市场混淆行为。该项规定与《反不正当竞争法》第9条在性质上更为接近,“按照相同性质的行为应当作相同的归纳和规定的逻辑规范,将第5条第(四)项与第9条的规定放在一起更为合适”。
(2)第5条第(-)项明确规定了保护对象是“注册商标”。由于注册商标已经由《商标法》提供了全面的保护,而且,《反不正当竞争法》第21条规定,假冒他人的注册商标依照《商标法》的规定处罚,因此,此项规定仅具象征性意义。
(3)第5条第(二)项虽然没有提及“商标”字样,但既然对与他人商品的名称、包装装潢”相同或近似标志之使用导致了对商品来源的“混淆”,其前提必然是寻求保护的“名称、包装装潢”已经具有了识别和区分商品来源的功能,则该“名称包装装潢”当属商标无疑。第3项规定所指“企业名称或者姓名”同样应具有识别和区分商品来源的功能,否则不会出现对商品的误认,因此也属于商标。
综上,《反不正当竞争法》第5条关于絷止仿冒行为的规定为未注册商标提供了一定程度的保护。