笔者认为,如果要取消相对理由,则应当对相关问题进行充分的论证,尤其应关注取消相对理由审查可能导致的负面影响,并结合我国社会经济发展状况全社会知识产权保护意识、市场主体的诚实信用程度等,提出相应的对策措施。如果对策措施的完备程度以及可操作程度不够理想,应对“革命性揩施”的后遗症尚无十足把握,则采用类似于日本《商标法》的“改良性措施可能更为稳妥。这种貌似保守实则稳健的观点,基于如下理由我国商标保护制度与欧共体国家商标保护制度的区别较大,而与日本商标保护制度更为接近。
我国与欧共体国家的区别在于:(1)欧共体成员国商标注册系统与共同体商标注册系统形成了竞争,共同体商标注册已取消了相对理由审查,国家商标注册如还保留相对理由审查就会处于竞争劣势。而我国则不存在这样的外部挑战。(2)欧共体国家已经形成一种普遍的观念,即商标权产生的根源并菲注册,而是使用—在欧共体国家,商标注册只是商标权的初步证据。而在我国,“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”,“商标权来自注册”几乎成为了一种注册拜物教。(3)在欧共体国家,商标权纠纷由司法程序解决,在理论和实践方面均已非常成熟。在我国,这方面的理论认识尚待统一,而且知识产权司法审判制度的改革显然是个“知易行难”的问题。
我国与日本的相似性表现在:(1)两国商标法均具有移植色彩,重视制度层面上的国际接轨,而对商标保护的基本理论研究不够。因此,两国在商标权正当性方面的认识与欧美国家存在差异,商标权来自注册的观念根深蒂固。(2)我国现行《商标法》受日本《商标法》影响甚大,我国现行审查制度与1996年修正之前的日本《商标法》几乎完全相同。日本1996年进行的改良已被证明是卓有成效的,完全可以作为“他山之石”。
在考量审查制度的改革过程中,我们应当借鉴英国的经验,加强修法的调查和咨询。身处革命浪潮包围之中的英国,即使面临共同体商标的制度竞争,仍然对是否参加革命持谨慎态度。2001~2007年,英国专利局多次通过官方网站向全社会进行咨询调查,其目的是使“(专利局)关于现行制度的优劣评价可以被商标注册系统的使用者所广泛认识”。我国在修法过程中也广泛征求了相关部门的意见,并通过专家咨询会等方式就相关间题进行了论证,但是,与商标注册息息相关的市场主体,并没有足够的机会发出自已的声音。鉴于相对理由审查的取消与否与商标申请人和商标注册人的利益关系巨大,建议修法机关吸取英国的经验,通过适当的制度安排,充分昕取市场主体的意见。