我国《商标法》采注册原则,对未注册商标的保护相对有限。《商标法》对未注册商标的保护体现在以下方面:(1)未注册驰名商标的保护。(2)作为申请在先原则的例外,对在先使用加以考虑。(3)使用在先的未注册商标可以对抗他人的不正当抢先注册。(4)特定情况下,未注册服务商标与他人注册商标相冲突也能继续使用。前两个方面前文已有论述,本部分主要对后两个方面的保护进行论述。
《商标法》第31条规定,“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条后半句通常被认为是赋予在先未注册商标使用人对抗他人恶意抢注的权利,其目的在于,“基于诚实信用原则,对已经使用并有一定影响商标予以保护,制止不正当手段抢注行为,弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足”。
根据商标局和商标评审委员会审理标准,该条规定的适用条件如下(1)他人商标在系争商标申请日之前已经使用并有一定影响;(2)系争商标与他人商标相同或者近似;(3)系争商标所使用的商品或服务与他人商标所使用的商品或服务原则上相同或者类似;(4)系争商标申请人具有恶意。上述第(2)、(3)项条件的判定和商标审查及侵权纠纷案件处理程序中的商标相同近似及商品相同类似的判断标准相同。至于“已经使用并有一定影响的商标”,是指“在中国已经使用并为一定地域范圈内相关公众所知晓的未注册商标”。认定商标是否有一定影响,应当就个案情况综合考虑下列各项因素,但不以该商标必须满足下列全部因素为前提:(1)相关公众对该商标的知晓情况;(2)该商标使用的持续时间和地理范围;(3)该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围;(4)其他使该商标产生一定影响的因素。判定系争商标申请人是否具有恶意,可综合考虑下列因素:(1)系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系;(2)系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品服务有相同的销售渠道和地域范围;(3)系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷,可知晓在先使用人商标;(4)系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系;(5)系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的,利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传,胁迫在先使用人与其进行贸易合作,向在先使用人或者其他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为; (6)他人商标具有较强独创性;(7)其他可以认定为恶意的情形。同时,《商标法》第41条第1款规定,“已经注册的商标……是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撒销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会撤销该注册商标”。根据商标局和商标评审委员会审理标准,该条款适用于两类情形:第一,以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册;第二,基于进行不正当竞争牟取非法利益的目的,恶意进行注册。其中,第二类情形实质上是对在先使用未注册商标提供保护。具体而言,此类情形是指在《商标法》第13条、第15条第31条等条款规定的情形之外,确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册,其行为违反了诚实信用原则,损害了他人的合法权益损害了公平竞争的市场秩序,系争商标应当不予核准注册或者予以撤销”。该条款的适用条件,除不要求证明在先使用商标具有“一定影响”外,其他关于保护的范围恶意的认定等条件与《商标法》第31条第二句的适用条件相同。