区别性是商标的一项基本功能或本质特征。为了促进商品或服务的销售,经营者在自己的商品或服务上使用有别于他人的标志,目的在于区别商品或服务的出处与来源,通过逐步建立商标信誉来吸引消费者认牌购货、接受服务。
自由竞争是市场经济的灵魂,竞争的实质就是争夺消费者,竞争主要围绕商品的质量、价格、服务等因素来展开的。谁的产品质量好、价格低、服务好,谁的信誉就高,消费者就会优先选购其商品。而要想方便消费者记住和认识特定的生产商,最便捷的途径就是借助于商标。因为,商标的显著性使得其在商品上能够引人注目,其识别作用强于企业名称或其他说明。当人们在不同的消费时间、消费场所发现使用相同商标的商品时,就能断定该商品来自同一企业。如果消费者使用过或听说过该商标商品的质量等方面具有较高的信誉度,那么就会继续消费或者抱着试用的心态而首次购买该品牌。只要相关消费者继续消费或者部分消费者首次试用购买,则使用该商标商品的市场空间定将十分广阔而大有作为。
因此,企业在其产品尚未产出之时,就应当为其“胎儿”选择一个好的商标名称,并及时将其申请注册与使用。这样,当其产品质量与服务的信誉度在市场上确立之日,即是其商标美誉度水涨船高之时。
商标注册是对商标专用权归属的法律确认。我国《商标法》对商标确权采取的是注册原则即不管是否使用,只要符合商标法的规定,经商标主管机关核准注册,便取得商标专用权。《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标法,……商标注册人享有商标专用,受法律保护。”改革开放初期,由于人们的商标意识十分淡薄,为此付出的代价是沉重而深刻的。如上世纪80年代,“一汽”的“解放”牌汽车,因未及时注册商标,而被同行一企业抢先注册。结果,“一汽”不得不花重金买断“解放”注册商标专用权。又如扬子江药业集团现已年产销药品100多亿元,成为我国制药行业的排头兵。但“扬子江”商标则被武汉一同行早几个月在同类商品上抢先注册了,尽管该企业一直不景气,后被一家企业集团兼并并上市。当扬子江药业集团在当地市政府出面上门洽谈商标转让事宜并开价5000万元人民币时,人家就是不卖,声称哪怕出1亿元人民币也不转让。当然,十多年后经多方协商、费尽周折才得以成功转让。所以,许多企业开发了好的产品,也给产品设计制作了独具匠心、立意高远的名称及标识,于是便大做促销广告,以为会财源广进、万事大吉了。殊不知,只做广告不注册,徒为他人做嫁衣。因为,使用未注册商标可能存在以下风险:一是有可能承担商标侵权的风险,即在相同或者类似商品上与他人注册商标或者在先申请的商标相同或近似的风险;二是有可能使商标成为商品通用名称的风险,即未注册商标的最先使用人未及时注册,如果尔后其他企业竞相使用该商标,则未注册商标有可能转化成商品的通用名称;三是面临丧失取得商标权机会的风险,即他人在先申请后,就极有可能使在先使用人失去商标权,还可能被他人提起商标侵权诉讼。尽管未注册商标也能受到《民法通则》、《专利法》、《著作权法》等的保护,不过因其其权利的确认不及注册商标来得简便易行,而不具备注册商标的保护优势既然商标确权采取的是注册原则,那么,要获得注册,就必须先行提出申请,这就引申出申请在先的原则。申请在先原则是由注册原则派生出来的重要程序性原则之一。既然商标专用权基于注册而产生,而在同一种商品或者类似商品上以相同或近似的商标申请注册的可能不止一人,这就只能以提交申请书的时间先后来决定商标专用权的归属。《商标法》第二十九条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似的商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标。”这就是申请在先原则。根据该原则个商标即使已经使用多年,如不及时申请注册,就会因别人申请在先而失去该商标的专用权。如江苏正昌集团,其主产品是饲料机械,在业内非常有名,199年正昌”商标就获得驰名商标认定。当时在国内市场占有率达70%以上,像四川刘永好兄弟的希望集团、上海的展望集团、泰国华人谢国民的正大集团等,都使用正昌集团制造的饲料机械生产饲料。1995年,该集团认为,既然别人用我的饲料机械生产饲料能获取丰厚的利润,那么,本集团怎就不利用自己的设备来生产饲料呢?于是,决策也搞饲料生产,饲料的牌子自然而然、顺理成章地就叫“正昌”。随后,着手准备在饲料商品上申请注册“正昌”商标。然而,通过查询发现,饲料商品上的“正昌”商标已被湖南一作坊式的小企业提出注册申请了,但还没有进入实质审查程序。不过,此时正昌集团再提出相同商标的注册申请已无济于事。只好辗转找到这家企业,恳请其撤回申请,并办理变更注册人名义的申请手续,条件是给予其经济补偿。经讨价还价,双方达成协议,正昌集团一次性支付其35万元人民币作为补偿。对方撤回申请,正昌集团获得申请权。这方面的典型案例不胜枚举。最具影响力的当数美国辉瑞药业公司被迫放弃“伟哥”商标而改称“艾未可”,海信商标在德国被抢注册案。
我们之所以引申出申请在先的原则,目的是为了强调及时申请注册的重要性。这是企业商标策略的基础和前提。
鉴于我国申请商标注册的核准周期过长,根据某些企业的成功做法,可以将好的创意、设计在申请商标注册的同时申请版权登记,因为版权登记可在当地省级版权部门随时办理(一般10个工作日),具有省时、省费、就近、便捷的特点这样,对已申请但未核准注册的商标可以边使用边等待,其最大优点在于可以防止他人在相关商品或服务类别上的商标抢注行为,以最大限度地长期地垄断使用你的创意与设计。