在这种情况下,如何认定“以营利为目的”便成了一个问题,因为网民在使用这些作品时是免费的,各网站也未直接向网民收取任何费用。作为回报网站得到的是高点击率,而不是直接的金钱回报,网站只是通过较高的点击率来提高其知名度,从而吸引更多的风险投资和广告业务,即网站免费为网民提供侵权作品也是有间接的金钱利益回报的,这种间接的利益回报是否应认定为“以营利为目的”以及怎样认定其营利的大小便成为一个吸须解决的问题。
笔者认为,这种行为应该认定为“以营利为目的”的范畴,尽管行为人不是赤裸裸的金钱获益,但也是一个为获得金钱利益而设置的一个很美丽的伪装,行为人的最终目的是获利的。举一个不是很恰当的例子说,这就如同一个饭店免费放电影(当然是未经许可的)用来招揽顾客的行为,你肯定不能认同把该饭店未向就餐顾客收取电影费就不是以获利为目的,来作为该饭店的合理辩解理由,因为这种放电影的行为已和饭店招揽更多顾客从而赚取更多利益的行为联系在一起了,饭店的目的仍是为获取利益。同样,在网站上为争取更多点击率而实施的侵犯他人著作权的行为,从本质上讲,也应当认定为是以营利为目的,而且,本质上此类行为也属于前述的现实生活中附赠侵权复制品的行为。
以开玩笑或恶作剧等方式实施的侵犯他人著作权的行为
这种行为往往是网民或一些“黑客”所实施的,他们实施此类行为没有“营利的目的”,但有时却给著作权人带来巨大的损失,例如出于政治、泄愤等目的或者仅是想显示一下自己的网络才华而窃取、下载或通过其他手段把著作权人的作品向全世界各网站发放,或者通过设置病毒程序来强迫著作权人或接到其发放作品的用户把自己的或接收到的作品再往外发放,如果说这还只是少数有才华的“黑客”所为的话,那么随着互联网个人用户的增多,许多普通的用户也可能把自已合法得到的著作权人的作品向自己比较熟悉的朋友、网友、网站等免费发放,这种侵犯著作权的范围可能较小(如只是给几个朋友发放),也可能非常大(如向许多网站发放),对这些行为,行为人皆无“以营利为目的”,但有时造成的危害是很大的,而且有一个不可忽视的因素是,这种免费发行几乎是毫无成本可言的,或者就是其成本非常小以至于可以忽略不计,这与传统的那种发行方式相比显然有很大不同,这也大大提高了在网上实施此类行为的可能性。但是,对于此种侵犯著作权的行为,应当指出的是,虽然它绝对是一种民事的侵犯著作权行为,却不具备“以营利为目的”的法定条件,因而根据我国《刑法》第217条的规定,它不可能构成侵犯著作权罪。