网络知识产权犯罪的异化不仅体现在行为定性上,同样还体现在行为的社会危害性大小,即定量因素的评价层面上。当然由于我国犯罪成立要求“定性+定量”,定量因素的异化不仅影响量刑还会影响定罪,而结合我国侵犯知识产权犯罪的刑法规定,知识产权犯罪网络异化主要体现在,对于传播数量的认定和违法所得数额的认定上。
1.传播数量的认定
非法作品的传播数量是侵犯著作权罪中,由于网络的虚拟性和技术性,信息化后的知识产权可以在网络空间中被任意的重组、分割、集合,一个压缩文件中可以包含大量的侵害知识产权的信息,而且由于网络的无限延展性,数字化作品在网络空间中的传输同样具有理论上的无限复制性。具体来看,网络空间中传播数量的判定的异化主要体现在两方面:一是网络虚拟性带来的定量标准异化。在网络空间中由于行为都是虚拟的,传统刑法对传播以物质载体的数量为传播数量的定量标准显然不能再适用,应当采用何种适用网络空间的新型量化标准,是刑事立法和司法所必须解决的问题。二是网络技术性带来的传播危害性范围异化。借助于网络技术,网络空间的信息传输极为便捷,在传统社会中对于侵犯著作权罪非法作品的传播数量,我们只计算犯罪人非法复制、传播的数量,不再评价其他人再次利用犯罪人非法复制、传播的作品进行复制、传播的行为。但是在网络空间中信息的交流方式同现实社会有着本质性的差异,在链接、转载等网络行为的推动下,信息的传输范围大大扩展,那么对于他人转载和链接后造成的传播数量,是否评价为是由于最初传播者所造成的社会危害?如何对网络空间中传播危害性范围进行判定,显然同样要思考不同的规定。
2.违法所得的数额
具体考察我国刑法第三章的侵犯知识产权罪,可以发现“违法所得”出现在多个罪名的罪状描述之中。在现实社会中侵犯知识产权罪的非法利益的获取,主要是通过非法知识产权的物质载体获得的,往往销售非法知识产权物质载体如盗版书、盗版光碟所获得利润即为非法所得,但是在网络空间中侵犯知识产权犯罪非法利益的获取途径,不再限定于知识产权权利信息本身,而是更加的多样化,违法所得获取方式的异化无疑影响着违法所得数额的判断。具体来看,目前网络空间侵犯知识产权犯罪违法所得判定的问题也表现为两个方面:一是违法所得的性质判断。目前网络空间中的网站除了部分销售网站和会员制网站外,一般门户网站获取利润的方式都是广告收入,许多网站上传了大量侵犯他人著作权的数字化作品,供人免费下载,通过广告收入牟利,那么网站通过发布侵权数字化作品吸引点击率获得的广告收入能否视为违法所得?对于网络空间违法所得性质的判断是传统刑法首先需要解决的问题。二是违法所得数额的具体判断。如果刑法承认上述广告收入属于违法所得,那么如何判断违法所得的数额?在理想的状态下,网站的全部信息都是侵权数字化作品,那么将全部广告收入都视为违法所得亦未尝不可。但是现实状态是绝大部分网站实际上是同时包含非法数字化作品和其他信息,而广告商所投入的广告费用是依据网站的整体效应,此时如何确定属于非法所得的广告收人则极为困难,需要刑事立法机关和司法机关另辟蹊径,寻找新的计算方式。