对商标冒用行为的异化研究在前文已经进行了比较细致的论述,并对相关非刑事的法律干预手段及其局限性进行了批判性反思。在此基础上,笔者认为,有必要对网络空间中商标冒用行为的异化进行思考。同时,为了理解的具体化和论证的针对性,以下将选取相对典型的三种行为进行阐述。
1.搜索引擎冒用商标行为及刑法思索
对于网络空间中的搜索引擎冒用商标的行为,已经在民事、行政案件中有了较多的判决,并且大部分涉及搜索引擎商的商标侵权纠纷,都以假冒商标侵权判处搜索引擎服务商承担连带责任。但是,考虑到搜索引擎进行的商标冒用具有较高的技术性和隐蔽性,对于一些案件运用民事举证程序以及行政处罚程序,均无法得以有效的遏制。从此类行为的侵犯客体上看,商标所具有的标识商品来源的功能在网络空间中即体现为帮助消费者快速寻找其商品的指示、链接功能,仍然属于商标原有的标识功能,这正是搜索引擎假冒商标所侵犯的客体。详言之之,在目前网络空间中搜索引擎对商标的冒用,主要是将自己的商标设置为关键词,当消费者通过搜索引擎查找其商标时,能及时便捷地找到与之相关的商品这就使得关键词与特定的商标、商品之间产生了某种关联,使其具有了某种识别和联系功能。但是,从违法行为人来讲,冒用他人商标作为关键词,将消费者引致其所销售的商品时,目的正是引起公众混淆,凭借商标在现实社会中的信誉及关键词搜索引擎在实践中产生的识别、联系功能来谋取不正当利益,这显然损害了商标权人的合法权益,也损害了消费者的合法利益,体现了一定的社会危害性。
2.域名冒用商标及刑法思素
商标在现代市场交易环境下,所具有的商业价值和经济功能日渐显现出来其背后所承载的巨大价值和标识功能也为企业、消费者所认可。因此,域名涉及冒用商标的案例纠纷中,更多的是对驰名商标的冒用。与之相伴随,刑法对网络空间中域名冒用商标行为能否给予惩治。对此曾有学者指出,随着电子商务及网络营销的发展,刑法对冒用商标行为的惩治应当适当地延伸至网络空间中,尤其是对域名、对驰名商标的冒用行为,唯有如此,才能顺应网络时代市场交易模式的异化,更加全面地保护商标权人的合法权益。2详言之,域名对于商标在网络间中的冒用,其侵犯的法益主要体现为对商标标识功能的侵犯。这种网络空间中的商标冒用行为,使现实社会中的商标淡化现象在网络中得到了倍增性的增长,具有更大的社会危害性,这也是刑法需要对此给予否定评价的根本所在。
具体言之,由于在网络空间中,行为人未经允许而擅自将他人的商标抢注为域名,引导网贞访问者对该网站信息所提供的商品与驰名商标产生某种联想,导致最初存在于商品与商标之间的关联关系被人为地中断,使消费者对原有商标权人产生混淆,甚至不再去购买商标权人的商标标识所指向的商品。对此曾有学者指出:“网络空间中的域名对商标权的侵犯,不断地削弱了商标的显著性特征和广告宣传价值,就如同蜜蜂蜇人,一次虽不会致人死命,但长此以往,最后将危及人的生存。”(3这或许更加形象地说明了对网络空间中域名冒用商标行为的刑法干预之必要性。
3.网页链接的商标冒用及刑法思索
网页链接对商标的冒用,也具有极大的现实危害性。网页加框链接通过对链接技术的应用,使得页面的外框不变,网站也不变,但别人网站的内容却在自己的网站中尽收眼底。这种设置加框冒用商标的行为,曾于1997年1月在美国法院受到了起诉,其诉由就是加框技术的运用,使得上网者分不清原、被告的关系,甚至很容易让人误认为原告是被告的一个下属网站,这些行为是对原告商标的冒用;这一行为使得原告的利益受到了实质性道德损害,被告的行为显然是种淡化商标的行为。2尽管这一诉由仅仅涉及商标淡化和不正当竞争,但其手段却是通过冒用商标来实现的,因此,刑法对此类案件的关注同样是必要的。