不可否认的是,面对刑法频繁的修正和增设新罪名,尤其是对经济类犯罪的刑法干预,有一些学者提出了质疑。因此,在强调刑罚介入网络空间中商标冒用行为惩治的同时,也应当控制刑法干预的限度和范围。详言之,即对于哪些冒用行为可以进入刑法的打击半径,哪些行为不能进行刑法干预,哪些商标需要得到刑法的保护,这需要刑事立法和司法的平衡与考量,使得维护产业发展和保护第三方利益之间得到平衡。而这其中又会涉及对网络空间中商标冒用行为社会危害性的评价,被害人的实质损害主要体现在经济损失上面。诚如有学者所云:“刑法是保护法益的,但并不是任何法益都全受到刑法的调整与保护,只有当法益重要到一定的程度才能受到刑法的调整。”
一般来讲,刑法在法律体系中作为其他法律的保障法,具有一定的严厉性,只有当其他法律无法有效制裁某些违法行为时,刑法才有介入的必要性。对此有学者指出:这种刑法的谦抑性主要就体现在对某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施后,仍不足以抗制时,才能运用刑法的方法,亦即通过刑事立法将其规定为犯罪,处以一定的刑罚,并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。1因此,刑法的这种谦抑性体现在网络空间中商标冒用行为的惩治方面,就是刑法的介入要以民事惩治手段、行政法规惩治手段无法进行规制为前提,换言之,只有当一般性法律法规无法有效制裁网络空间中的商标冒用行为时,作为一般法保障法的刑法才能进行干预,而这种必要性前文已经论述清楚。因此,在此需要考虑的就是刑法对网络空间中商标冒用行为调整的适度性,即“实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的联动和协调,使刑法像一把高悬的达摩克利斯之剑”,适时而用,成为法治社会的最后一道防线”。