有些学者对于刑法介人网络空间中的知识产权保护,尤其是对网络空间中的商标冒用行为是否构成犯罪,仍然持谨慎态度,认为刑法没有必要介入本应由民法、行政法律法规所调整的市场交易之中。但是,如上文所述,现有的法律规制模式面对网络空间中的商标冒用行为,显得越发苍白,出现了非刑法手段打击网络空间商标冒用行为“打而不绝”的无奈。这也从另一个侧面表明了离开刑事法作为后盾保障的非刑事法律手段,对网络空间的冒用商标行为愈发的无能为力。诚如有学者指出:“如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出,对网络空间商标冒用者打击皮痛肉不痛的处理现状不加改变,此种侵权行为将无法遏制。”口因此,刑法介入网络空间中的商标冒用行为,对其进行更为严厉的否定评价,不仅是对网络空间中商标冒用行为社会危害性的反应,也是弥补当前法律法规对此类行为惩治无力的必要路径。
1.刑法介入的根本原因:网络空间中商标冒用行为的现实危害性
从本质上讲,网络空间中的商标冒用行为有着较大的社会危害性。一方面,网络空间中的商标冒用行为,在某种程度上人为地割裂了商标与其所标识商品之间的对应关系,将商标与商品相割裂,进而使得商标权人通过打造商标品牌经营自己产品的努力被他人非法利用和剥夺,必然给商标权人带来巨大的经济损失。
另一方面值得注意的是,网络空间中的商标冒用行为严重损害了商标权人的商业信誉和商标功能,不利于对商标权人合法权益的保护。因此,网络空间中的商标冒用行为,与现实社会中冒用商标的行为具有类似的严重危害性,甚至其危害性还要远远大于后者。对此曾有学者指出:“假冒商标行为人的最终目的是利用商标注册人的商业信誉来误导公众并谋取经济利益,最终欺骗了消费者,弱化了商标的功能,严重侵犯了国家正常的商标管理制度,扰乱了公平竞争的市场经济秩序。”(3此外还有学者也认为:“一个企业创名牌,短则数年长则需数十年之功,而一旦被假冒、仿冒,则极可能短期内品牌被搞垮,市场被挤占,数十年之功毁于一旦。此外,这一商标冒用行为严重损害了消费者的合法权益,网络空间商标冒用产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失,而消费者却索赔无门合法权益得不到有效保护。”4因此,随着网络空间中的商标冒用行为的日益增多,加之网络空间中的商标冒用行为在危害性上被网络进行了无限放大,严重损害了商标权人的合法权益以及健康的市场秩序。正是网络空间中商标冒用行为的上述社会危害性,为刑法惩治此类行为提供了现实基础和依据。
2.刑法惩治网络空间中商标冒用行为的现实紧迫性:非刑事制裁力量的捉襟见肘
对网络空间中具有一定危害性的商标冒用行为,给予适当的刑法惩治,对于遏制当前日益猖獗的商标冒用行为不失为一条可行、有效而且必需的解决模式。上文已经提到,单纯依靠民事、行政类的制裁干预手段,对于现实世界中的商标假冒已经是捉襟见肘,更无力去应对网络空间中日渐增多的新型冒用行为。为了避免现实司法实践中,对于打击商标假冒采取的逐个认定、逐个打击所带来的打击无力,以及商标冒用屡禁不绝的尴尬,当前理论研究不能仅仅止步于简单的F事、行政手段干预,而是应当使刑法有所作为。
同时值得注意的是,对于刑法在网络空间中的商标冒用行为“有所作为”并不是盲目的一味地单纯针对网络空间中商标冒用进行简单入罪。笔者在此所指出的是,应当在立足我国二元刑事法律结构的基础上,对于目前均有争议的其他商标违法行为,与网络空间中的商标冒用行为进行互补性研究和思考,即使在入罪的考量时,也将其他违法犯罪行为考虑在内,而不单纯为了防卫网络空间中的商标权利贸然发动刑事立法程序。另一方面,将网络空间中的商标冒用行为进行有限度的干预也不会导致所谓的重型化倾向。因为我国有关假冒商标犯罪的条文规定限制得比较严格,已经在其他国家被认为是犯罪的行为,在我国却没有得到同等的对应性防卫,同时也严重束缚了对网络空间中以及现实中商标冒用行为的打击力度和打击效果。