在现实社会中,商标的使用均是与商品一体的,或者有着非常直接的一一对应关系,商标的价值也相应地体现在对商品的标识和宣传功能。但是,伴随电子商务、网络营销的发展以及网络因素对传统商标的渗透,商标在交易完成之前与商品却是分离的。继而假冒商标行为人利用网络空间中商品与商标的分离性在商品交易完成之前,通过不正当的搜索引擎、网页链接等手段人为地割裂商标与商标原本标识商品之间的联系,进而使消费者产生混淆,给消费者、商标权人以及健康的市场交易带来较大的破坏。
因此,由于传统商标使用方式和传统商标冒用行为的网络异化,加之刑法规范相关规定的滞后性,社会公众以及司法机关对网络空间中的商标冒用行为的社会危害性,缺乏足够的重视,使得网络空间中的商标冒用行为无法得到应有的法律制裁。笔者认为,对于当前存在的网络空间中商标冒用行为惩治效果欠佳的情况下,问题的关键在于纠偏当前司法实践中,对于网络空间中商标冒用行为的不重视。换言之,在刑事立法滞后于商标冒用行为的情况下,司法实践中的司法意识应当紧密跟随时代的变迁,对于网络空间中商标冒用的司法定性,即网络空间中何种冒用行为应当进入刑法的打击半径之内,网络空间中冒用商标的行为是否应仅仅限制于商品本身之上,这都是当前司法实践中值得思考的问题。这一前瞻性思考也正是今后指导刑事立法的关键所在,或许可以称之为“立法未至,观念先行”。
需要强调的是,在当前司法实践中,网络空间中的商标冒用行为已经大量存在的情况下,并且随着电子商务的发展以及网络的普及应用,商品交易已经逐步实现了网络交易化,而网络空间中的商标冒用行为也随之日益增多,使网络中此类商标冒用行为的社会危害性与日俱增。因此,在商标冒用行为伴随网络应用普及而水涨船高之时,刑事司法作为商标权保护和市场秩序维护的最后手段,也应当紧跟新型违法行为的变化而不断更新观念。因此,在刑事立法短时间内无法改变之时,刑事司法更应承担起惩治网络空间中危害极大的商标冒用行为的责任将网络空间中情节较为严重的商标冒用行为及时纳入到刑法的调整范围之内。