我国《商标法》所规定显著性要求和第二含义内容,主要反映在第10条和第11条,其基点仍然是,可注册的商标必须具有区别性,而不承认通用标志可以注册为商标。至于可以通过使用获得显著性的标志,中国《商标法》借鉴了其他国家商标法的内容,但不失其合理性。
大多数欧盟成员及欧共体商标法,均允许叙述性词汇作为商标,但是具有技术功能、美学价值或为商品本身性质所决定商品或其包装的外形,则不具有这样的可能性。这主要是为了避免应由专利或外观设计保护的外形通过商标获得保护,或超过专利或外观设计期限的外形通过商标继续获得保护。瑞士商标法没有进行列举,仅仅规定“公共领域的标识只要已被公认为商标也可受到保护。”美国商标法则允许叙述性、纯地理方面的描述性词汇及纯粹姓氏,通过使用取得显著性,具有第二含义时予以注册,甚至允许欺骗性描述性词汇或纯地理欺骗性描述词汇,在通过使用取得第二含义时也予以注册。其理由是因为尽管这种商标含有不实之词,但经过使用不再影响消费者的购买决定,仍可以注册。西班牙、日本在这方面规定较为严格。西班牙只允许叙述性词汇可以通过使用取得显著性,商品或服务的通用名称,单纯的颜色以及专利或外观设计保护的外形,不具有这种可能。日本也只允许叙述性词汇、单纯的姓氏可以经使用获得第二含义。
我国《商标法》在与 TRIPS协议关于显著性规定一致的基础上,吸收了各国商标法的经验,第11条对可能获得第二含义显著性的标志进行列举。可以看出,中国《商标法》对可以获得第二含义的标志限定是很宽松的,可以包括叙述性词汇、商品或服务的通用名称、纯地名名称,①甚至直接表示商品或服务特点的标志,均可以通过使用获得第二含义。但有这样几个方面的限制:(1)外形。第12条关于立体商标的规定,以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身性质的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。(2)颜色。第8条规定可以申请注册商标的要素当中,单纯的颜色是不允许注册的,而只能以颜色的组合进行注册。(3)在先权利。第9条规定申请注册的商标,不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
应该说,中国《商标法》已经完全吸收了商标显著性和第二含义理论。这是一个重大的突破。在坚持商标注册原则的前提下,保护那些因使用可能获得的显著性的标志。对第二含义所产生的在先权利予以确认,这在实践中具有特殊价值。因为对缺乏显著性的商标一概不允许注册(修改前的商标法正是这样规定的),会给使用人造成大量的损失,同时也是社会财富的巨大浪费,甚至会干扰正常的市场竞争秩序,最终导致商标知识产权等社会公共利益平衡关系的破坏。