新《商标法》第8条规定的商标构成要素中的“三维标志”,就是指可以构成立体商标的形体。应该指出的是,保护立体商标并非TRIPS协议的最低要求,TRIPS协议并没有要求成员必须保护立体商标,而只是要求成员可以把“标记应系视觉可感知”作为商标的注册条件。立体商标显然应属“视觉可感知”的商标类别。因此,可以说中国之所以保护立体商标,不是为了入世”而新增加的内容,而是出于自身发展的需要。
我国新《商标法》第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形态,不得注册。”与《商标法》第8条相联系,可以看出,中国《商标法》允许注册的立体商标,首要条件是具有“显著性”,即能够将自然人、法人和其他组织的商品或服务相区别。其次是是否与“在先权”发生冲突,可按《商标法》第9条“申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得以与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定处理。这里应注意,影响立体商标注册的仅限于他人在先权”,申请人自己的在先权并不影响立体商标的注册也就是没有排除曾经以外观设计保护的三维标志申请注册为立体商标。
对立体商标注册,中国《商标法》第12条规定了三个具体的限制性条件,其一是“商品自身性质产生的形状”。例如由商品的使用功能而决定的形状;其二是“为获得技术效果而需有的商品形状”,如可以使制造、运输、使用商品更为方便而设计的商品形状;其三是“使商品具有实质性价值的形状”,这里所指的“使商品具有实质性价值”主要是指能够影响到消费者消费心理的美学功能。应该强调的是,上述三个条件有一个共同的制约,那就是由“仅由”二字所限定的制约。所申请注册的立体商标,“仅仅是由”上述三种具有功能性特征形状组成,或者说“基本”由上述三种具有功能性特征形状组成,才适用限制条件。如果所申请注册的立体商标,虽然包含一些具有功能性形状,但从商品或服务实用功能角度看不是主要的,而且其功能性特征在实现方式上具有任意性,可以多种方式实现,则不应排除在可注册为立体商标的范围之外。
可见,立体商标的注册、保护的特殊要求在于作为立体商标注册的三维标志必须具备“非功能性”。关于立体商标的非功能性问题,一直是困扰注册和保护的难点。