《巴黎公约》要求成员禁止以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为。按照世界知识产权组织《反不正当竞争法示范法及其注释》的解释,《巴黎公约》规定的混淆不限于商业来源的混淆,还包括商业联系的任何混淆,其中包括对关联关系的混淆和保证关系的混淆。这种要求虽然并非要求成员强制性地全部作出规定,但至少可以在这些要求中进行选择。
各国商标法通常认为,商标的仿冒行为的构成不但要求商品或服务本身的相同或类似,而且使用相同或近似商标才推定有混淆的可能。如果在相同商品或服务上使用相同商标,就推定当然产生混淆,无需另行对混淆进行证明。 TRIPS协议和许多国家的商标法都有类似的规定。
德国在注册商标的保护中,使用与注册商标相同的商标就构成侵权,而近似必须是足以引起混淆的近似,才构成商标侵权行为。德国商标法对于混淆持广义的理解,通常指对来源的混淆和关联的混淆,且这一原理同样适用于反不正当竞争法上的商业标识仿冒行为,或者说,反不正当竞争上的仿冒行为中的混淆与商标法上的混淆实质上是一致的。
英国商标法上的混淆也同样包括来源混淆和关联关系的混淆。英国商标法上使用了“关联的可能性”,这意味着,即使大众在认识上对商品的来源没有混淆,但商标之间在公众的意识中产生了关联,就可以构成侵权,而无需证明实际存在混淆。这是对商标功能的拓展,也就是说,商标不仅可标示来源功能,还可以包括来源功能以外的关联关系。但是,英国商标法及判例对待商标这一功能的调整十分谨慎,因为跨越这一步就意味着赋予商标所有人对商标非常广泛的独占权。因而,尽管英国坚持商标法中来源混淆和关联混淆的广义解释,但并未将关联的可能性作为判定是否侵犯商标权的唯一标准,而是作为非独立的标准来看待。
美国的早期判例对商标的保护仅在“仿冒之诉”当中适用,但从“仿冒之诉”所要求的限制条件来看,也可以领略制止混淆的可能”之端倪。仿冒之诉的一个重要前提是被告必须存在欺诈或错误描述的主观故意,否则对商标就无法进行保护。美国普通商标法的明显目的也只是为了防止“假冒”,即把一个生产者的商品假冒成为另一个生产者的商品出售。法律保护的意义就在于使一个生产者可以阻止其他生产者以他的名义生产和销售商品。换句话说,这种保护将阻止一个低级生产者混淆一个高级生产者的商誉进行商业活动。因此,美国传统商标法的理论基础是立足于确保消费者将商品与其生产者正确地联系在一起,而不致发生混淆。商标是作为证明某个商人商品的手段而出现的,如果该商品不出售,商标就毫无意义,商标也就不会存在。商标是用来证明商品来源的,如果它既不证明商品又不证明来源,就不是商标。商标的功能就是区别出处,尽管出处可能并不为人所知,标志本身并没有意义,只有在和特定的商品或服务及特定的商誉联系时才值得保护。商标只是提供了一种信息,降低消费者搜寻商品的成本,因此,关键是保护公众,而不是商标所有人,充其量在保护公众获取正确信息的意义上保护商标的所有人。普通商标法的目的就是防止关于商品产源上的错误、欺诈和混淆。对公众的保护是普通商标法的主要特点。而防止混淆和保护公众的结果是商标所有人取得了保护其商誉的一种方法。因此,美国《兰哈姆法》第37条对取得商标权的规定是以普通法为基础,也立足于禁止商标在“可能造成混淆、错误、欺诈”的情况下进行商业使用。
意大利民法典对混淆的解释要比德国和英国走得更远,采纳了保证关系混淆的含义。为了避免此类混淆,意大利民法典第2598条第(1)项明确规定:“任何人使用可能导致与他人混淆的姓名或者区别性标识,或者依样模仿竞争对手的产品,或者通过其他手段与竞争对手的姓名、标识、产品或者活动造成混淆,构成不正当竞争。”美国的《兰哈姆法》第43条第1款和澳大利亚民法典第53条有此类似包含保证关系的混淆在内的规定。