TRIPS协议第16条第1款要求:“注册商标所有人应有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务,以造成混淆的可能。如果确将相同标志用于相同商品或服务,即应推定有混淆之虞。”可见,制止“混淆的可能”是TRIP协议商标保护的基础,也就是说,只要在“可能造成混淆”的情况下,注册商标所有人就有权阻止任何人未经其许可,就注册与其商品或服务相同或类似的商品或服务,在商业贸易中使用与其相同或近似的商标。如果没有混淆,商标的区别作用就不会受影响,消费者也不会误购误认。这里,限定了商标权保护的基本界线,同时也限制了商标权的无限扩张。
我国新《商标法》第51条规定“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”,明确了商标权的专属原则。第52条规定“未经商标注册人许可,在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”属于侵犯商标专用权的行为。这些规定的要旨即在通过制止混淆达到保护商标专用权之目的。尽管我国新《商标法》没有提到“混淆的可能但在司法实践和行政执法当中,一般是在可能造成混淆的前提下解释商标近似和商品类似问题,例如《商标评审准则》在认定商标法所提到的近似商标时,就是指商标的文字、图形或其组合在读音、含义或者整体结构上,易使消费者造成误认的商标。按照新的《商标法实施条例》的规定,禁止的也正是“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的行为。”这里的误导,也是指会造成对商品或服务来源产生误认,或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。
欧共体《一号指令》认为:“保护注册商标的目的尤其在于保障商标的区别功能”,并且“混淆的可能是构成保护的特殊条件。”其中规定:“申请注册的商标与在先商标相同或近似,且两个商标所指定的商品或服务相同或类似,在公众意识中存在与在先商标产生包括联想可能在内的混淆的可能的,不得注册,已经注册的可以宜布其无效。”在规定“商标所赋予的权利”时,重申了制止混淆的保护原则,即注册商标赋予其所有人以独占权,所有人有权禁止任何第三人未经同意,在与其注册的商品或服务上,使用与其商标相同的标志;或由于一标志与其商标相同或相似且商标和标志所覆盖的商品或服务相同或类似,如果在公众中存在同在先商标产生包括联想的可能的混淆时,禁止在商业中使用该标志。
TRIPS协议与欧共体《一号指令》相比较,《一号指令》走得更远,在相同商标使用在相同商品或服务的情况下, TRIPS协议即推定存有混淆之虞,《一号指令》则不作推定,直接肯定禁止这种混淆。正如欧共体法院指出:“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致,从而使消费者或最终用户能够将这些产品同来自其他厂商的产品区别开来,而不会有混淆的可能,要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用,就必须确保所有带有商标的商品或服务是在同一个厂商控制下生产出来的,这些商品或服务的质量才可能由该厂商总负责。”