在判断商标是否近似的问题上,我国台湾地区有关商标方面的规定被公认为具有较强的合理性。就商标近似而言:“商标图样之近似,以具有普通知识经验之一般商品购买人,于购买时施以普通所用之注意,有无混同误认之虞判断之。”台湾地区审查标准进一步明确,所谓商标图样近似,是指两个商标给予具有普通知识经验之商品相关购买人的印象相近,虽施以普通所用之注意,仍误认商品有来自同一来源之虞,或虽知商品来源不同,但有联想其来源间有所关系之虞者而言。但仅就图样比较认为近似,已为一般购买人所熟知的商标,而不致产生混同误认之虞者,非属近似商标。
各国在判定商标近似的情况各不相同,英国特别强调商标中某一部分的显著性。如果某一商标出现了与在先商标的显著性特征,两个商标之间进行纯比较,只要在后商标出现了在先商标的显著成分,就判定为近似。德国则更愿意从整体上看待商标的构成,更注意整体比较的原则。法国的标准是看商标的整体是否不可分割。所谓整体不可分割是指两个以上字词构成的复合商标已结合为一个紧密的整体,具有了新的含义。对于这种商标,观察时应以整体或主要部分为准,不能随意分离比较,尤其不能单独以在后商标中有一部分与在先商标近似就认为整体近似。
在我国,商标的相同或近似还涉及到外文商标,特别是我国新《商标法》允许字母作注册商标的要素之后,用拼音或拼音的缩写注册商标,近似商标的判断会更加具体。对外文商标来讲,区分为有含义的商标和无含义的商标两种,有含义的商标般保护其含义,其他商标原则上不得与该外文商标的含义相同或近似。但保护的范围以该含义为一般公众或相关公众所知晓为限。如果该含义需要借助工具书才能发现,不在保护范围之列。
无含义的外文商标又分为两种情况:有固定汉字音译和无固定汉字音译。有固定汉字音译的,不得与该汉字音译相同或近似,如SONY(索尼)、 KODAK(柯达)等。这类商标一般注册时外文、中文同时注册。但不排除一些外文商标其知名度有限,仅注册外文而未及时注册对应中文的情况,一旦在中国市场产生了影响,他人利用对应中文进行仿冒极有可能。1999年国家工商局商标评审委员会根据日立万胜株式会社的请求,撤销了深圳华源实业(集团)股份有限公司在软磁盘和电池上注册的“万胜”商标,就属于这种情况。日立万胜1980年在中国注册MAXELL”商标,当时并未注册“万胜”汉字商标,但日立万胜于1981年确立了“万胜”汉字商标,同“ MAXEL”商标一同宣传使用,并于1982年、1983年和1986年分别在香港、澳门和台湾地区注册了“万胜”商标。“万胜”在中国大陆的广告最早于1984年,从1984年到1990年,日立“万胜”在多种形式广告中宣传,因此,中国的经销商和消费者通常将“MAXELL”称为“万胜”。而深圳华源电子实业公司在被许可使用在中国注册的“万胜”商标后,又不断仿冒日立万胜的包装装潢,构成不正当竟争,“万胜”商标最终判归日立万胜所有。在该案中,最关键的因素在于“ MAXELL”是否将“万胜”确立为对应中文,并广为公众所知悉。如果“ MAXELL”在中国的中文音译还未固定为“万胜”,就很难获得保护。
无固定汉字音译的,则只能禁止与外文拼写相同或近似的商标注册,与外文读音相同或近似的商标不在禁止之列。如“KAO”,该商标在中国使用的对应汉字为“花王”,从来未使用KAO的任何音译,该商标显然不能排斥与其发音相同或近似的汉字如考、靠、稿、栲、拷、铐等汉字的注册。而且,音译还可能涉及到地方方言。由于我国商标实行国家统一注册制度,音译应以标准的普通话发音为准,也就是以我国标准的字典的发音为准,不能任意扩大到各种地方方言发音。如:“ HOLLYWOOD” (好莱坞),广东话可翻译为“荷里活”。对于中国人而言,“荷里活”显然不会同“ HOLLY WOOD”(好莱坞)发生混淆或误认。因此不能将“荷里活”认为与“ HOLLYWOOD”(好莱坞)近似,否则,商标的权利也未免过于绝对垄断,与知识产权是私权”的精神不相容。