混淆必须首先是他人在相同或类似商品上使用了权利人相同或近似的商标,才可能产生混淆。
相同商标的判断比较容易。相同商标是指两个商标相比较,不论是平面商标还是立体商标,商标的构成要素如文字、图形字母、数字、颜色组合和三维标志以及上述要素的组合相同或者在视觉上无差别。相同并不要求一模一样,就文字商标来看,字体不同的文字商标,并非一模一样,但改变不了商标的实质相同;就读音来看,读音相同也属于相同商标,如“小雁”与小燕”、“三九”与“999”均属相同商标。
近似商标的判断要复杂得多,特别是新《商标法》增加了数字、字母、三维标志或其组合等诸多要素,近似的判断难度更大。近似商标是指两个商标相比较,文字的字形、读音、含义、或者图形的构成及颜色或者文字图形、三维标志的整体结构相似。就文字、字母、数字商标而言,一般需结合音、形(外观)、义三个方面来考察。图形、颜色的组合、三维标志商标则主要以外观为准。一般说来,商标的读音、形状、含义有一项近似即可判定两个商标近似,如果三个方面都不近似则为非近似商标。所谓读音近似,是指商标的发音产生混淆。如“娃哈哈与“娃娃哈”、“嘉士利”与“嘉斯力”。所谓形状近似,是指文字、字母、数字、图形、颜色组合、三维标志以及上述要素的组合的外观或整体结构接近,如虎形、豹形、猫形图案外观近似容易引起误认。所谓含义近似,指商标所表示的含义相近、容易发生混淆,如“长城”与“八达岭”图形,虽然读音、文字均不近似,但由于其所指的事物非常接近,其思想主题相同,也易引起消费者的误认。
判断近似商标还需结合使用,以及市场实际情况赋予三者(音、形、义)的权重具体分析。商品或服务的种类不同,商品或服务投放市场的实际情况不同,音、形(外观)、义在混淆认定中也会有相应的不同。因此采取以下几个标准判断：
人的标准。一般应以具有普通知识的购买人在购物时所应有的注意力为标准。由于人的知识、经验因人而异,对商标的注意程度也会因商品不同而不同,所以判断时应以大多数消费者的注意程度作为标准。例如,农药、化肥等商品的购买者多为农民,因而在判断此类商品上所使用的商标是否构成近似,采取的标准应从严。
地的标准。由于各地区购买人的知识、经验及喜好各不相同,因此审查商标的近似标准也应因地而异。
物的标准。一般而言,购买者在购买商品时,对于日用消费品等价格低的商品的商标的注意程度较低,而对于嗜好品及价值昂贵的商品的商标的注意程度较高,因而对于前者的标准宜从严,对后者的标准则从宽,以避免消费者发生混淆。
时的标准。消费者在购买商品时因年代、时令的差异对商品的商标的注意程度也有差异,因而判断商标是否近似时应因时而异。
当然,商标之间形式上接近,如果含义上足以区分,则不应判为近似。如SONY与SONG(歌)。读音也不是绝对的,如果字形、字义截然不同,如“月月”与“悦悦”,不是近似商标音、形均较为接近,但由于含义截然不同,仍可判为不近似,如千里马”与“千里眼”。总之,应当综合考虑,切忌简单片面。因为即使音、形、义三方面都较为接近,但由于两者实际已经长期并存,一般消费者已能通过细微差异进行辨别,则仍可作为不近似,如《中国邮报》与《中国时报》;《文摘报》与《文摘周报》。