商标作为一种识别性标志,一般情况下,所有人是为了使用才考虑需要商标。然而,商标一旦获得专有权,通过商标达到垄断市场的目的在所难免。因此, TRIPS协议对商标的使用作出了特别的安排,即既要有利于保护商标所有人的合法权益,又要防止滥用商标权垄断市场。
一、对商标权限制的例外规定
在过去,国际条约与多数国家的商标法,均未对商标权作出权利限制的规定。近年来,在许多地区性商标条约及一些国家的国内法中,都明文规定出对商标权的限制,虽然这类规定远远少于版权法中的相应规定,也相对少于专利法中的相应规定。
TRIPS协议第17条规定:“成员可以对商标权规定有限的例外,诸如描述性词语的合理使用,只要此种例外考虑到商标所有人和第三人的合法利益。”“例外”在这里即指对商标权的限制该规定是对商标所有人与第三人的一种利益平衡。公平利用描述性词语,包括以纯粹的识别或者提供信息为目的,善意使用某人的姓名、地址、笔名、地理名称或者有关商品的种类、质量、用途、价值、地点或者来源等,这些使用行为若与商标权相抵触,可以不构成侵权。例如,善意地以自己的姓名作为自己商品的商标或者商品名称,与他人注册商标或者在先商标相抵触,可以不构成侵权。这种例外在许多国家的立法或者判例中均有体现。
TRIPS协议首次在商标领域授予权利限制的实体权利,但要注意三点:(1)任何例外必须是有限的,不是绝对的限制,是“有限”的例外,特别是针对商标权,不能将其与专利权和版权的合理使用作扩大理解。(2)必须同时考虑商标所有人和第三人的利益。(3)该规定不限于注册商标,未注册商标甚至驰名商标也包括在内。
二、商标的保护期
商标的使用与商标的保护期直接相关。不论是使用产生还是注册产生的商标权,都存在商标的使用问题,尽管 TRIPS协议第18条主要是针对注册商标,并不防碍我们从保护期的角度来认识商标的使用问题。商标的首期注册及各次续展注册的保护期,均不得少于7年,但商标的续展注册次数应系无限次。也就是说,商标权可以无限期地获得法律保护。 TRIPS协议规定权利人在一定期限内的所有权,这一“法定时间性”是专利权、版权、商标权的共同特点,然而与专利权、版权不同。对商标权来讲,在实践中不排除某个商标由于符合法定要求,而永久地处于专有领域之中的可能性。因为对商标权的保护有注册与续展之分,如果符合一切法定要件,有可能一次又一次地获得续展保护。
之所以对商标使用有这一特别优越的保护期安排,原因是:商标是识别商品服务来源的重要标识,甚至商标代表着一个企业、种产品和质量的商誉,保持这种区别标识和商誉的稳定性更加重要。保持商标专用权的长期有效,不仅是生产者、服务者的利益所在,而且更是代表社会公众利益的消费者的利益所在。
三、使用与撤销
TRIPS协议要求:如果要将使用作为保持注册的前提,则只有至少3年连续不使用,商标所有人又未出示妨碍使用的有效理由,方可撤销其注册。如果因不依赖商标所有人意愿的情况而构成使用商标的障碍,诸如进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务的其他要求,则应承认其为“不使用”的有效理由。在商标受其所有人控制时,他人对商标的使用,亦应承认其属于为了保持注册所要求的使用。
这里应注意,在商标注册人控制下的他人使用(主要指被许可人的使用)有哪些具体规定符合“使用要求”,可以由各成员自己去依法确定。但是,如果某个成员的政府在3年中不允许进口某种商品,它的商标行政管理机关就无权因该商品的商标不合“使用要求”而撤销其注册。此外,其他因成员的政府行为而使注册商标在一定时期不可能使用的,也均应被认为是有正当理由”而没有使用,故不能因此被撤销。因为,在这些场合,不是注册商标权人自己不用,而是政府的特殊行为阻止了他们正常使用。要撤销某个注册商标,协议控制很严格,如果商标所有人有“正当理由”而没有使用商标,也不允许成员随意撤销。
四、商标的共同使用
TRIPS协议要求:商标在贸易中的使用不得被不合理的特殊要求所干扰,如要求与其他商标共同使用、以特殊形式使用或以不利于商标将一企业的商品或服务与其他企业区分开的方式使用。但不排除在使用某商标以区分不同企业之商品或服务的同时,要求使用另一商标来区别同一企业的特殊商品或服务,即使这两个商标之间未必有联系。
商标的共同使用,首先不能理解为有贸易合作关系的一方可以要求使用另一方的商标,这是TRPS协议商标许可制度所不允许的,因为许可使用的确定条件是不得采用强制许可。其次,有贸易合作关系的一方在其商品或服务上要求共同使用另一方的商标,是不合理要求,这是起码的商标使用要求所决定的。因为与其他商标共同使用在同一商品服务上,不利于商标将一个企业的商品或服务与其他企业区分开,有可能会混淆来源,还有“搭便车”之嫌,更与贸易之中不允许发生扭曲的原则不适。
但是,在贸易中使用商标,同一商品或服务上使用两个商标,这种情况是允许的。其中一个商标用来区别不同企业的商品或服务,另一个商标用来区别同一企业的特殊商品或服务。否则,两个商标都用来区别不同企业的商品或服务,反而会造成商品或服务来源的混淆。
五、许可与转让
TRIPS协议要求:成员可确定商标的许可与转让条件,这里的“确定条件”应理解为不得采用商标强制许可制度。同时注册商标所有人有权连同或不连同商标所属的经营一道,转让其商标。
允许商标的许可使用与转让,目的是为贸易发展的需要而拓宽商标的使用空间,同时也要能为商标的使用作出贸易安全的制度安排。许可与转让的条件可以因成员而异,但绝对禁止“不安全因素”—强制许可。不论许可使用还是转让商标,均不得采用这一形式,这与版权和专利权是极不相同的。就其原因实为三者权利客体所要求的不同条件所致。专利权的客体要求首创性”,版权的客体强调“独创性”,而商标权客体则关键是“识别性”。前两项权利客体的条件直接指向权利人本人,而商标权客体的构成条件直接指向他人(消费者是否能识别,而不是权利人能否识别)。因此,前两项的强制许可是将个人价值向社会价值倾斜。如果商标采用强制许可,则是将杜会价值向个人价值倾斜,这是不公平的,也不符合TRPS协议权利与义务平衡的原则要求。
商标的转让是否与企业的经营一并转让,可以选择。此条要求的实质是禁止成员强制规定商标与经营合并转让。