商标知识产权执法程序中,民事执法程序及救济措施是最为重要的基础程序。正因为如此,TRIPS协议要求行政程序的具体措施也必须符合民事程序的基本原则和要求。
民事执法程序涉及到许多传统民法和诉讼法的基本概念,这是理解 TRIPS协议民事执法程序的关键。
一、程序公平合理
TRIPS协议民事与行政程序及救济所要求的公平合理性有以下内容:被告应有权获得书面通知,这一书面通知送达被告应当是及时的,内容是足够详细的,特别是权利主张之依据要详细;应当允许各方当事人委托法律顾问充当代理人,不得强制当事人本人出庭以增加额外负担,这种额外负担不仅指经济财力、人力、物力,还包括程序上对审理案件可能设置的种种障碍;应当赋予各方当事人证明其权利主张以及出示一切有关证据的权利,亦即必须为当事人各方提供证据证明其权利创造机会。程序措施应当为当事人各方所持有的知识产权的秘密信息提供保护。
二、证据提供
1.取证转移规则。如果一方当事人已经通过合法途径取得足以证明或支持其权利主张的证据由另一方当事人控制,则司法当局应有权在对秘密信息给予保护的条件下,责令由另一方当事人提供证据。这与举证责任倒置不完全相同。
2.司法当局的证据提供确认权。如果诉讼一方当事人无正当理由拒绝提供证据;在合理的期限内又未提供必要的证据;提供证据的过程明显妨碍知识产权执法程序;在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下,司法当局可以就已经出示的信息作出是否能够提供证据的确认权。
三、禁令
TRIPS协议是将“禁令”作为首要的民事与行政程序及救济措施来规定的,其中司法部门最重要的禁止令是责令当事人停止侵权。尤其是在海关一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局的管辖范围内进入商业渠道。
但是,对于当事人在已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵权之前即已获得或已预购的该商品,即无过错进口的侵权产品,成员无权下达禁止令。这是对无过错“销售者”的免责。但协议强调并非对被侵权人无所救济,他可以通过确认权属的宜告获得救济,也可通过给予适当补偿的方式以“债权之诉”替代“物权之诉”(禁令)。
四、赔偿损害
TRIPS协议在知识产权执法民事与行政程序当中对侵权行为的执法是严格的,但同时也是有分寸的。对于主观上已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人,其赔偿额应“足以”弥补因侵权而给权利持有人造成的损失。对这种主观上有过错的侵权行为打击程度要狠,否则无从达到对侵权人的威慑。
对于主观上不知,或无充分理由应知自己从事的活动是侵权,可以责令其返还不当得利或支付法定赔偿额,或二者并处这体现了知识产权执法上的分寸,与主观上有过错的侵权行为相比,前者必须保证权利持有人所受的损害“足以”弥补,后者可以”采取“并处”。
对于律师费,如果系主观有过错的侵权,必须以支付其他的开支的形式支付律师费;如系主观上无过错的侵权行为,可以包括律师费。这再次体现了知识产权执法要严而有度。
五、排除侵权商品进入商业渠道的特殊救济
由于知识产权的私权特殊性,在对其实施保护时,只采用一般民事救济往往很不够,还必须施加特别的行政保护,如海关措施。为了对侵权活动造成威慑,应当将包括发现已处于侵权状态的商品排除出商品渠道,或者销毁侵权商品。并且,对于主要用于制作侵权商品的原料与工具,也应当排除出商品渠道,特别是对于假冒商标的侵权商品,即使将附着在商品上的商标除掉,也不允许将这类商品投放商业渠道。这是对商标侵权救济中最为具体的保护措施之一。
不过,即使在考虑知识产权的保护需要多于一般民事救济特殊保护的同时,仍然要顾及知识产权作为私权具有的垄断性质要顾及私权与公共利益的关系。因此,第一,不能因特殊救济而损害第三方利益。第二,使用的救济方法,如销毁侵权商品等应当与侵权活动的严重程度相协调。
六、获得信息权
只要并非与侵权严重程度不协调,司法当局有权责令侵权人将卷人制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及销售渠道等信息提供给权利持有人。TRS协议所安排的知识产权执法不仅严而有度,还应具有合理性。获得信息权在保护知识产权,特别是与侵权活动相关时,这一执法程序具有非常特殊的价值。首先,这一执法措施使整个知识产权执法程序显得更具有操作性,不是原则性抽象的规定。其次,在对侵权活动执法过程中,执法难的原因之一应归于知识产权的侵权活动“太容易”。按照一般道理,越容易从事的已经一贯常见的违法行为,行为人风险系数就应该越小。而侵犯知识产权的行为则不能这样,只有将“太容易”的侵犯知识产权的行为要求到“不知情也为过”的程度,一般法理才能对这种行为的风险负担施加影响。 TRIPS协议所规定的“获得信息权”正是出于这样的考虑,必须使侵犯知识产权的侵权人承担一个风险,即有义务向司法当局和权利人提供与侵权行为有关信息。将侵犯知识产权的风险强制性地转嫁到很容易从事侵权的行为人的身上。
七、对被告的赔偿
强调对知识产权执法,并不意味着法律的天平向权利持有人倾斜。保护知识产权权利持有人的权利,既要顾及社会公共利益和第三人的利益,也要顾及被告的利益。在利害关系人当中,被告的利益与原告的利益在执法关系上是平等的。原告一方要求的措施已经采取,但滥用了知识产权的执法程序,司法部门有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人造成的损害提供适当赔偿,并支付开支,包括律师费。
同时,在行政程序执法中,行政机关及其官员的执法如有过失,对被告也应承担相应责任,除非试图采取的执法措施是出于善意,否则不能免责。 TRIPS协议正是从权利人濫用执法程序、行政机关及其官员执法无过失两个方面保证知识产权执法的准确性、合理性。