TRIPS协议第四部分“知识产权的获得与维持及有关当事人之间的程序”,涉及到商标权的主要是程序保障问题。近年来,商标法学者对商标复审裁定终局制度进行了严厉的批判。但从TRIPS协议对商标权的程序保障来看,商标权的程序保障不仅仅是行政裁决需经司法复审的问题。尤其是,从性质上讲,商标权是私权,商标法理应成为私法范畴,但TRPS协议肯定了行政权力渗透私权领域的特殊性,因而商标法具有公法的色彩是难免的,特别是在商标权的获得与维持过程中,行政权力的介入是必然的。之所以 TRIPS协议专门开辟一个部分(第四部分),而且仅此一条(第62条)①,以此作为对商标等知识产权的程序保障要求,正是对行政行为“干预”私权更需要进行控制的一种反映。
在我国,与其他发达国家在商标法的立法制度上的差异是明显的。众所周知,我国知识产权保护实行“双轨制”,也就是说,我国商标权从授权到维权,从取得到消灭,均与行政机关及其相对人的互动是分不开的。而在其他大部分国家,授权在行政权力控制之下,但维权或者保护主要在司法部门进行。笔者在此不是刻意要对“双轨制”的优劣进行评说,而是为更好地理解 TRIPS协议第62条专门作为一个独立的部分要求对商标权的获得与维持,特别是对私权范围的商标权在我国授权与维权均可能在行政权力的“干预”之下,其程序保障的重要意义。
一、程序保障的目标——以商标权为私权本位
商标权的程序保障,一般表现为实现商标权的具体顺序、方式和手续。程序保障必须有一定的实体目标,这就是商标权。商标法属于民事法律体系中的知识产权,商标法的民事属性决定了商标权的私权性质。商标权是商标法的保障核心,因此,以商标权为私权本位是程序保障的主要目标。
二、程序保障的指导原则—兼顾公平与效率
公平与效率是最重要的两项程序价值,二者既相互统一又相互冲突。程序公平是权利保障的最高理想。因此,有关商标权纠纷均应由审判程序解决是理想模式。但是,诉讼程序是最审慎、最复杂、最公平的程序,其复杂性与公正追求形成正比。效率价值是现代社会程序法的追求目标之一,如果用最为复杂的程序解决所有商标纠纷,必然造成诉累。因此,行政处理与司法诉讼由当事人选择的程序保障,是公平与效率的具体体现。但是,任何程序价值都不应成为彻底牺牲其他价值的理由,最大限度地实现公正与效率的统一,应成为商标权程序保障的指导原则。行政裁决接受司法复审,确立司法审判的终局性是最低限度的程序公正的保证;非终局的商标行政裁决程序,则是公正基础上程序效率的体现,行政裁决程序中诉讼原则的吸纳,是程序公正与程序效率的融合。
三、程序保障的权力分配——公益性、专业性
商标权的获得与维持不仅关系到当事人之间的利益,而且影响到消费者公众的利益。如果两个商标可能引起混淆,即使商标权人没有异议,也必须禁止使用。如果涉及消费者公众的利益即使当事人无法提供证据,裁决机关也可以依职权调查收集证据。商标权不仅代表区别其他标志的利益,而且越来越代表着种商誉,时间对于商誉的建立十分重要。因此,公益性成为选择法院之外的行政机构先行管辖的一种比较合理的制度安排。也就是说,公益性要求程序保障赋予行政权力在获得与维持商标权方面必须有所作为。此外,商标争议的专业性也为行政权力先行管辖增加了正当性。商标作为工业产权的重要内容,处理工业产权方面的争议需要专门的知识,这已是不争的事实。
然而,行政权力代表公益性的界限应当被严格地把握。如果争议的性质与公益性无关,当事人完全可以行使处分权。新修改的《商标法》将行政处理从民事赔偿中完全剥离出来,正是出于程序保障权力分配标准的考虑。
四、程序保障的影响因子—诉讼原则
在我国,行政程序对商标权的获得与维持具有特殊的意义。TRIS协议十分重视行政程序应与民事程序的基本原则相一致,说明在行政程序中诉讼原则对程序保障的影响。我国新修订的《商标评审规则》的颁布实施,②在吸纳讼诉原则方面迈上了个新的台阶。具体说来,新的《商标评审规则》在内容上从总则到申请与受理、审理、公开评审、证据规则、期间、送达、附则共七章107条,已经注意到在吸纳诉讼原则的基础上,做到逻辑严密、结构合理。尤其是在“证据规则”一章,以先进的证据理论为指导,对评审案件的举证责任、证明要求、各种证据的提供规格、证据证明力的认定、质证等作出了诉讼原则要求的详尽规定。