(一)专门要求
首先应该清楚,有关边境措施的执法并不适用于成立了自由贸易区的国家之间,即成员均参加了同一海关同盟,同盟之间边境跨界商品流通的一切控制已经取消,协议所规定的边境措施不再适用这些参加了海关联盟的成员。
其次,边境措施的采取主要针对假冒商标的商品和盗版商品。所谓假冒商标的商品,是指未经商标所有人授权,在该商品上使用了与有效注册的商标相同的商标,或者使用了其实质部分与有效注册的商标不可区分的商标,依照进口国法律侵犯了该商标权人权利的商品(包括包装)。
第三,采取边境措施的主体和内容。协议允许授权司法当局或行政当局釆取边境措施。直接采取边境措施的“当局”是海关,海关采取的边境措施主要有:(1)中止放行进口的侵权商品;(2)制止侵权商品的出口。对于第一个内容,海关措施具有强制性的一面,但仅针对前述假冒商标的商品和盗版商品。成员必须采取措施,以使权利持有人能够向主管的司法或行政当局提交书面申请,要求海关中止放行权利持有人有理由怀疑进口可能发生侵权的假冒商标的商品和盗版商品进入自由流通领域。对于其他侵权活动,可以采取边境措施。因此,海关措施强制性的面,仅仅是管制那些制造活动本身就违法的商品的进口,而对那些制造活动虽不侵权,进口可能侵权的商品,即“平行进口”的控制,则留给成员去解决。对于第二个内容,是一个选择性的条件。因为,有的出口商品,其商标的使用是合法的,如果该商品仅在国内市场,则销售行为是合法的;如果销往国外,可能在部分认为商标平行进口侵权的国家才适用。因此,协议对于中止进口放行,使用强制性条件;对于制止出口,则使用选择性条件。
(二)采取边境措施的程序
对于边境措施,协议规定了“依请求”与“依职权”两种程序。
1.依请求而采取边境措施的程序
(1)申请程序。权利持有人有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品进口可能发生侵权的,应提出书面申请,要求海关中止放行。对其他侵犯知识产权的行为,可以提出申请要求海关中止放行。对于企图从其域内出口的侵权商品,可以根据海关当局提供的相应程序,提出申请要求中止放行。
在申请程序当中,申请人均应提供证据向主管当局证明依照进口国法律构成侵权,同时还应该提供使海关能够识别侵权商品的详细说明。对申请的受理应在合理的期限内作出决定,并通知申请人何时采取行动。
(2)担保程序。申请人申请海关中止放行,应提供足以保护被告、主管当局的保证金或支付相当的担保,以防止申请人滥用权利。保证金或相当的担保不能干扰或妨碍正常的边境措施有关程序。
2.“依职权”釆取的边境措施的程序。
边境措施可以由主管当局(海关)主动采取中止放行的行动,但在履行其行政职责中应符合以下要求:依职权采取的边境措施的行政程序应与司法程序的原则相符;已获得初步证据证明有关商品犯侵了知识产权;主管当局可以随时向权利持有人索取可能有利于其行使权利的任何信息;立即将中止放行的决定通知进口人及权利持有人;主管当局及其行政官员应为其依职权采取的特定救济措施负过失责任,不允许任意地免除其过失责任,除非行政机关及其官员的行为都是“善意的”才能免责。
依职权采取的边境措施或其他救济措施,应从两个方面理解:
(1)允许主管当局依职权主动采取行动,对于切实保护知识产权是有利的。如果对侵犯知识产权的商品在进出口中通通都要经权利人申请才能展开保护,对于保护与贸易有关知识产权来讲是非常被动的。在整个TRPS协议的执法秩序当中,始终强调通过“行政”对“民事”的干预,即通过行政程序加强对知识产权这一民事权利中的“私权”的特殊保护。
(2)依职权采取边境措施,毕竟与司法民事程序的执法有所不同。它不经过申请程序,没有当事人“保证金”的保障,但有一点可以肯定,不能保证所有行政行为都恰到好处、万无失。因此,对行政机关依职权采取的措施必须有所约束,如果因行动而给当事人另一方造成了不应有的损失,则一般应由该行政部门给予补偿。但如果该部门是善意采取的应有措施,损失仍没有能够避免,则不能要求该部门给予补偿。因为,一方面,因主动行为失误而给当事人带来损失,一般应该赔偿;另一方面,如果并非滥用职权(非善意)引起失误,而是有的损失难以避免则可以不负赔偿责任。这样规定,应该是有利于知识产权保护的,它可以避免造成漏洞,避免给有些行政当局和官员打着保护知识产权的幌子,行贪赃枉法之实。应当说,协议既没有一概排斥行政机关在民事权利保护中的作用,也没有允许行政机关毫无约束地依职权釆取边境措施。这样规定不是没有一定道理,尽管在此问题上美国强调减少行政机关的赔偿责任。
(三)可忽略不计的进口
在边境措施的知识产权执法中,将旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的少量非商业性商品,排除在边境措施执法范围之外。但这是一个选择性条款,协议并不强求成员一律应对这类进口“忽略不计”。而只规定“可”不予计较。进口某种商品,协议认为与达到侵犯知识产权程度相联系可以忽略不计的条件是:1.旅行携带或小件托运,一般均为个人使用;2.少量;3.非商业性商品,一般不是为了出售而购买了侵权商品。
(四)临时措施与边境措施程序的差别
1.临时措施主要是由司法当局釆取,而边境措施专门采取行动的,则仅是行政主管部门—海关。
2.临时措施主要有:(1)制止将要发生的侵权发生;(2)阻止已发生侵权进一步扩大,其中包括海关已放行的侵权商品,在其尚未进入或尚未大量地、广泛地进入流通领域之前被制止;(3)诉讼保全或证据保全。边境措施主要是:中止放行进口的侵权商品,制止侵权商品的出口。
3.临时措施有可能针对一切侵权商品而采取,而边境措施强制性的一面,则仅针对假冒商品及盗版商品这两种侵权商品。4. TRIPS协议并未明文允许司法当局“依职权”主动采取临时措施,协议强调了司法当局在有关利害关系人提出请求后,可以“依请求”而采取相关措施。所以在临时措施中主要规定了权利人或利害关系人的申请程序,以及司法当局釆取措施与撤销有关措施的程序。而对于“边境措施”协议明文规定突出了依请求”与“依取权”两种程序。