从我国已有判决看,对“网络交易平台提供商承担商标权侵权责任的前提是存在主观过错”并无异议,争议焦点在于主观过错如何判定,主要就主观认知要件、是否“知道”侵权行为存在及有无尽到“合理注意义务”的认定上存在一定分歧。
首先,关于网络交易平台提供商的主观认知要求。“主观过错”总是与其主观心理状态联系在一起,也即“知道”网络用户的侵权行为。但各地法院就网络交易平台提供商承担商标帮助侵权的主观认知要件有不同看法,如宝健日化案中要求网络交易平台提供商须“明知”;法院认为被告构成商标侵权的条件是网店经营者实施了侵犯原告商标权的行为,且被告明知网店经营者实施了该商标侵权行为但仍为其提供销售信息平台等便利条件”。而衣念诉沈某某、淘宝案中则以网络交易平台提供商“明知或应知”为要件;法院认为淘宝公司已经尽到了合理的审查义务,“淘宝公司主观上亦不存在明知或应知侵权行为存在的过错”。那么网络交易平台提供商承担辅助侵权责任的主观认知要件究竟应该是什么?
其次,关于是否“知道”侵权行为的认定。司法实践中,作为原告的商标权利人常以“销售渠道”“价格政策”为由,认为网络交易平台提供商知道网络卖家侵权行为的存在;而被告认为“原告现有证据不能证明店铺经营者实施了商标侵权行为,被告无法知悉销售信息是否违法”。法院认为这些网络商店在没有作为本案被告参加诉讼并对原告的侵权指控进行抗辩的情况下,本院无权也没法对它们是否构成侵权作出认定。因此,原告指控第一被告协助这些网络商店侵权不能成立。言下之意,只有直接侵权行为具体确定的情况下,网络交易平台提供商才能知道侵权行为的存在。而在权利人多次投诉同一网络卖家的情况下,有法院认为虽然权利人没有就每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由或提供判断侵权的证明,但是权利人已经向网络交易平台提供商提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址,并说明了侵权判断的诸多理由(主要也是基于“价格政策”和“销售渠道”等理由),结合打开链接进入后有“本店部分是仿原单货”以及采取删除措施后网络卖家未提出反通知等认定网络交易平台提供商完全知道网络卖家实施了销售侵权商品行为。那么应如何认定网络交易平台提供商对网络用户的侵权行为是否知道?是否应区分不同情况不同对待?
另外,关于网络交易平台提供商有无尽到“合理注意义务”的认定。法官常借助“是否尽到合理注意义务”来考察其是否存在过错。商标权利人常以“平台内存在大量售假行为”认为网络交易平台提供商“对侵权行为未予以制止”存在过错。法院一般认为“对数量巨大且不断变动的交易信息进行合法性审查不具有可实施性”;或者认为网络交易平台提供商采取了“实名审核,公开发布了服务协议、商品发布管理规则,并及时采取了删除链接的措施”,认为“已尽到合理注意义务”,因此不存在过错。而在衣念诉杜某某、淘宝案中,法院判决认为“网络服务提供者接到通知后及时删除侵权信息是其免于承担赔偿责任的条件之一,但并非是充分条件。网络服务提供者删除信息后,如果网络用户仍然利用其提供的网络服务继续实施侵权行为,网络服务提供者则应当进一步采取必要的措施以制止继续侵权”D。那么网络交易平台提供商应尽怎样的注意义务才是“合理”?是否必须采取有效的反假冒措施?