从商标权取得制度的发展轨迹来看,历史上曾经先后出现了两种取得商标权的途径:使用取得和注册取得。英美法系与大陆法系在商标权取得的方式上具有不同的法律传统。英美法系国家以使用原则为传统,大陆法系国家则以注册原则为传统早期对商标提供保护的英美法国家以判例法或普通法作为保护的渊源,即商标权凭使用产生,无论杈利人是否注册,均可得到普通法的保护。直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪的判例理论认为,商标的使用是取得商标权的前提。1商标权的使用取得主要有如下特点①商标权的取得依据先使用原则,谁先使用谁享有商标权②商标声誉是该商标受到法律保护的前提;③商标权的效力范围以该商标声誉所及地域范围为限。使用取得是由商标的功能决定的。商标的基本功能是标识商品来源,只有具备这一功能的标记才能称之为“商标”,否则只是一个标记。商标的标识性是商品经营者与消费者之间的一种固定联系,或者说是建立在经营者与消费者之间的一个识别体系,它需要通过将标记长期使用于商品之上才能逐渐形成。商标的识别性是法律保护商标的价值所在。保护商标在于制止混淆,使用取得原则符合商标权产生的本意,也符合商标价值形成的客观规律和人们的公平正义等朴素道德观。尽管如此,使用原则在实践中被证明还是存在一些缺陷,表现在:①商标权不确定,容易发生权属纷争;②在假冒诉讼中,原告受保护的前提是存在商誉,而商誉的证明十分困难;③权利未经公示,难以保障商标权的交易安全;④商标标识由经营者自由设计、选择,可能有悖公共利益。
在商标权的取得上,大陆法系国家最初采取注册取得原则,这是由其成文法的法律文化传统决定的。与英美法系国家不同,大陆法系国家的商标权利首先来源于有关建立商标注册制度和规定商标注册效力的成文法,而不是判例和习惯。在有明确的成文法之前,商标事实上处于无法律保护的状态,当然也谈不上商标权。大陆法系国家的商标保护与商标注册制度几乎是同时建立的,因此,在许多国家里,注册是受保护的前提条件。(1法国1857年《注册商标法》首开商标注册的先河,然后,其他大陆法系国家纷纷效仿并形成自己的商标制度。在实行注册取得原则的国家,商标产生的唯一途径是注册,不注册不享有商标专有权。当注册商标与使用商标发生冲突时,应保护注册商标。注册取得制度的优点在于:①权利明确稳定,维权成本低;②便于国家对商标使用情况实施监管;③公示制度有利于商标交易的安全。单一注册取得制度同样存在缺陷,并且很快被采纳这一制度的国家所认识。具体而言,其缺陷主要有:一是注册取得原则严格以注册作为取得商标权的前提,当注册商标与未注册商标发生冲突时,保护注册商标,这一制度不利于对在先使用的未注册商标尤其是未注册驰名商标和具有一定影响的未注册商标的保护,背离了人们关于公平正义的朴素道德观,使相关立法及判例难以建立公信力;二是注册取得制度容易滋生“商标寻租行为”,即行为人利用商标注册制而实施的不以商标使用为目的的商标抢注、闲置和囤积等行为。(1这些行为客观上造成了商标资源的大量浪费,使真正需要使用商标的经营者的可用资源越来越少,其实质本身是一种不正当竞争行为。
商标取得制度的实践已证明,单一的使用取得和注册取得各有其利弊,均非保护商标权的万用良策。进入20世纪后,单纯采用注册取得或使用取得的国家已为数极少,多数国家的商标立法倾向于兼采两者之长,使自己的商标权获得方式更为科学合理,这使得各国商标权取得制度呈现出相互融合的趋势。这种融合一方面表现在对在先使用的未注册商标提供一定程度的保护已为实行注册取得的国家所关注;另一方面表现为对商标权的产生及利用进行控制已成为多数实行使用原则国家的立法选择。