关于商标产生的理解应基于这样一种认识,即识别功能的形成是商标产生的标志。实际上,早期的产品标记有的已经具备了一定的标识商品来源的功能。早期的人们就已经发现,用商标来指代特定经营者提供的特定产品,就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样,极大地节约了交流成本,也节约了消费者的搜索成本,提高了市场效率。1正如学者所云:“尚武的东周时期,兵器中被争相购置的‘干将’、‘莫邪’宝剑之类,已有了指示相同产品的不同来源及稳定质量的功能,与后来的商标比较接近了。”2当然,当时含有类似意义的标记还不完全是现代意义上的商标,这是因为在当时所处的社会,商品流通不发达、渠道单一,人们选购商品更多的是直接从商品经营者的门店购得,商家与消费者多为面对面的直接销售关系,商标在标识商品来源的功能上极其有限。
在很大程度上,现代商标权和商标法是适应大规模工业生产的需要而产生和发展的。随着商品经济的发展,物流业的繁荣,商品的远距离流通成为常态,在商品提供者没有机会与消费者直接沟通的情况下,凭借商标来传递信息就成为一种主要的交往方式。在工业社会,商标的标识功能得到充分彰显位美国法律史学家对这种现象进行了生动地描述:“或多或少基于自由经营的批量生产中,商标发挥着至关重要的作用。为了争夺消费者的美元,各商家进行着激烈的竞争;然而许多商品从工厂倾泻出来时,其区别仅仅在于包装和名称。”1如上文所述,早期产品标记更多是作为政府对产品质量的一种监管手段而存在并发挥作用的,标识功能还不是其主要功能,更不是唯功能。随着商品流通渠道日益多元化,流通地域越来越广,产品标记中所包含的识别功能变得越来越突出,并且不可替代,其他功能则被逐渐淡化,直到最后成为今天的商标,其识别功能已经完全取代其他功能成为人们关于商标的约定俗成的一种特有的功能。
为什么在具有多元文化内涵的符号表达,即在产品标记中逐渐衍生出具有单一文化内涵的特有符号表达—商标?这是个有趣的问题。在产品标记的早期使用中,虽然人们可以从多重含义上使用标记,但诸如美化产品、作为所有权标志等使用形式多为使用者自发的个性化表达,政府并未作为强制性义务来要求,所以人们在这些意义上使用标记具有一定的偶然性,可能在心血来潮的时候使用,也有可能在另一时间弃而不用当政府将产品标记作为监管产品质量的一种手段时则不同,这是对制作者的一种强制性要求,使用者在这一意义上使用产品标记具有必然性、连续性、长期性。偶然使用的标记无法在他人心中留下强烈的印象,而在一段时间内从不间断,不懈使用的标记在流通环节中给消费者及相关公众留下的印象却是深刻的,长此以往,这一类标记便产生了识别性,而那些偶然使用的标记则不可能成为商标,只可能成为商品装潢、产地名称或生产时间等标记。因此,可以说,商标最开始是政府对商品质量监管的一种手段,商标的识别功能是由此而演化形成的产品标记的另一含义。商标发展至今一直保有确定责任的意义方面,“商标便于消费者在遇到销售商的错误,或者商品质量差时找到其来源,从而刺激生产者保持质量和声誉”;1另一方面,商标便于政府的市场管理部门对经营者的商品质量实施监管,一旦发现商品以次充好,以假弄真,将对其实施必要的法律制裁。
在西方,关于商标使用的较早记载出现在德国。15世纪,约翰内斯?古登堡在西方社会首次采用活字印刷术。此后,各种质量良莠不齐的活字印刷书籍充斥于市。一些出版商为了将自己印制的质量好的印刷品与他人的质量较差的印刷品区分开来,开始在其印刷品上使用标记。1518年,由 Aldus of venice出版的书上印有的“海豚与铁锚”装饰被他人假冒,曾引起早期西方的商标纠纷。这时,商标的识别功能已经体现出来。相比之下,我国被誉为具有现代意义的商标的典型例子是宋朝山东济南刘家功夫针铺的“白兔”商标。商标的识别功能在这一块现保存于中国历史博物馆的商标图案及其文字中尽显无疑。该铜牌商标图文并茂,除了白兔的图案,左右两侧书有“认门前白兔儿为记”的字样,下端还有一段告白:“收买上等钢条,造功夫细针,不误住宅使用。客转与贩,别有加饶,请记白。宋朝是我国封建社会商品经济高度发展的一个朝代,城市内的商业活动打破了唐朝以前的坊、市界限,商品跨区域流动十分频繁,这块商标恰似当年繁荣经济的一个缩影。从以上事实可以看出,商标的形成是商品经济发展到一定阶段的产物,它是商品流通多元渠道下商品经营者与包括消费者在内的社会公众的一种特有的社会交往方式。经营者通过商标主要传递两层信息:一是该商品是由某经营者提供的,切勿混淆;二是该商品具有良好的、稳定的质量,敬请放心选购。
从竞争政策意义上说,最开始的产品标记的竞争政策内涵主要体现为政府对产品质量的监督管理,在这个过程中对粗制滥造、以次充好的不良商贩进行打击,整肃市场。在产品标记上所体现的是国家通过公法对市场的管制。作为一种强制性义务要求制作者使用的标记向具有标识功能的商标的转变,实际上是标记在充当经营者与社会公众沟通工具时的内涵发生了过程性渐变——不得不使用的标记在长久使用后,标记与商品之间的固定联系便在消费者及相关公众心中留下了挥之不去的印象,这便衍生了标记的识别功能。换言之,这时的产品标记有了一种标识商品来源,防止混淆的新的诉求,这是随着标记在流通中不断使用而自然形成的语义变迁,它是商品经济发展到一定阶段后产品标记被赋予了新的含义的交往方式。