保护商标权的目的在于禁止混淆,这种混淆按照现代商标理论不仅包括商品来源的混淆,也包括关联关系的混淆。当对他人商标的使用可能构成混淆时,应认定商标侵权行为成立。对于商标侵权者而言,制造混淆只是一种手段,其目的是盗用他人商誉。因此,商誉的损害是商标侵杈损害赔偿的前提。如果行为人使用商标的行为构成对商标权人商誉的损害,则应予以赔偿,如果行为人使用商标的行为并未构成对其商誉的损害则不应承担赔偿责任。这是一个与竞争政策密切相关的话题。实际上,商标法所保护的是商标所承载的一种竞争利益——商标经营者通过长期诚实经营所获得的竞争优势,这种竞争优势正是搭便车者所觊觎的,这种竞争优势即商誉。搭便车者人为制造混淆的目的是为了借用商标权人的商誉。有商誉,商标即有价值;无商誉,商标徒具符号意义。不正当竞争者使用与他人商标相同或者近似的商标,其目的在于通过让消费者混淆的方式利用他人商誉,因此,经营者对于他人商标标识的使用只要没有盗用该商标所承载的商誉,就不会侵害他人的商标权。
关于商标与商誉的关系,国际商标理论及司法实践通行的看法是,商标权是对于商标及其所代表的商誉所享有的权利。英国法院在许多判例中指出:商标上不存在任何财产,普通法通过假冒诉讼保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。在1916年审理的一起案件中,美国联邦大法官 Pitney认为,将对商标的独占使用权归于财产权的范畴只在下述意义上成立:对商标独占使用的权利实际是指人们持续享有其贸易声誉和商业信誉、防止他人侵害的权利;商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具。日本是采取注册制的国家,但日本一些研究商标法的学者也强调法律所保护的不是标记本身,而是标记所代表的商誉。如中山信弘教授认为:“标记性法律保护商业中使用的标记,但真正受到保护的则是标记所代表的商业信誉。商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息,同时也是经营者的财产。虽然标记性法律将这些标记作为财产加以保护,但其目的则不仅是保护财产权,而且是维护竞争秩序。”
对于商标与商号而言,搭便车行为的目的在于利用经营者的商誉来销售自己的商品或进行其他不正当竞争。因此,在司法实践中,确定商标或商号侵权损害赔偿责任是否成立以及责任的大小时,原告是否存在商誉上的损害以及被告是否利用了原告的商誉就显得十分重要。这一理念亦体现在许多国家的商标判例中。以下不妨分别以一美国判例和一中国案例为例进行未能举证该商标在深圳有影响力,被告在其酒店招牌突出使用“湘巴佬”文字,不会引起公众对原、被告提供的服务或二者之经营关系产生混淆或误认。原告“湘巴佬”商标的知名度低、显著性弱,被告亦不存在搭便车的恶意,故原告指控被告侵犯其注册商标专用权和构成不正当竞争不成立。
以上两个案件中法院审理意见都基于同一思考方向,即认为商标没有实际使用或没有在一个地区实际使用便没有影响力也就是没有商誉,没有商誉的商标因缺乏受到法律保护的价值也就谈不上受到损害。