在商标法历史上,商标权人的转让权和许可权均经历了从无到有的发展过程,这一过程体现了商标功能理论的发展。最开始商标的转让与许可使用都是被禁止的,其原理是依据混淆理论。商标的基本功能在于识别商标的来源,如果允许商标转让或许可他人使用,这将造成消费者的混淆。因此,在第二次世界大战以前,除了英国以外,其他国家都不允许商标权人将商标许可其他人使用。随着社会经济的发展和工业技术实施的规范化,商品交易的形态越来越多样化。现在对于消费者来说,使用特定商标的商品是不是来源于某个特定的厂商开始变得越来越不重要,消费者所关心的是使用相同商标的商品是不是具有相同的品质。于是,商标的功能理论中产生了一种新的理论,即“品质保证说”。这一学说认为,商标的功能在于表明使用相同商标的商品具有恒定的、相同的品质。根据这一学说,商标权人只要能监督被许可人的产品质量并保证被许可人的产品与其生产的产品具有相同的品质,就可以将商标许可给他人使用。现在,世界各国商标法都规定了商标许可使用制度。但为了保护消费者的利益,各国一般都规定了在商标许可使用中许可人与被许可人的义务。如根据我国《商标法》第40条规定,商标权人有杈许可他人使用其注册商标,但许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。此外,为了防止因商标许可使用导致消费者选择商品的误认,该条还规定,经许可使用他人注册商标的,必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。
所谓商标权的转让,是指商标权人根据商标权转让合同,将商标权转让给受让人的行为。同样基于传统的混淆理论,商标权的单独转让最开始也是不被允许的。从各国商标立法的发展来看,对商标权人行使转让权是否予以一定限制大致有两种不同的做法:一是实行连同转让原则,二是实行自由转让原则。所谓连同转让原则,即指商标权人转让商标只能连同企业或商誉一起转让,而不允许将商标权单独转让。连同转让又经历了连同企业转让到连同商誉转让的扩展。如美国法院在20世纪早期的一些商标司法判例的观点表明:允许商标权人转让一个商标而不需要连同企业一起被转让,可能会冒着商标法需要弥补的混淆的风险。但美国立法的态度在1946年《美国商标法》中表明,它允许商标的转让仅限于与商标有关的企业信誉的起转让。
这是因为商标如果与企业或商誉分开转让,很可能使消费者对商品来源产生混淆,从而损害消费者的利益。如德国修改前的《商标法》是采取连同转让的做法,我国台湾地区1993年以前的“商标法”也是采用这样的做法。商标自由转让原则,就是不要求商标必须连同企业一起转让,商标权人有权单独转让其注册商标。我国商标法一直奉行自由转让原则。采取这一做法的还有德国、法国等国的商标法以及欧盟商标条例。同时,为了防止在转让过程中造成商品来源的混淆、误认等不良影响,一些国家和地区的商标法对商标的转让进行了一定的限制。例如我国台湾地区“商标法”要求联合商标、防护商标要与正商标一起移转,我国《商标法实施条例》第25条也有类似的规定:“转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。”各国关于商标转让的立法现状亦在国际公约中得到体现,如《保护工业产权巴黎公约》授权各国自主选择商标连同其“营业”或商誉”一起或单独转让的立法模式。 Trips协议则避开商誉概念,允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单独转让。从商标立法的发展来看,商标许可使用和商标转让从禁止到有限制的允许的过程体现了商标权在混淆理论基础上财产理论的发展,也符合商标权的私权属性和商标财产化的自然规律,同时立法设计在允许转让和许可使用的同时出于公共利益维护的考虑,都规定了一些限制性措施以防止因商标转让或许可其他主体使用而可能导致的混淆、误认。
因此,商标权在转让和许可使用方面的扩张是符合竞争法理的。从竞争政策来看,商标的转让和许可使用是实现商标价值的重要手段,也是加强商标资源的合理利用、促进社会资源合理配置的有效途径,是商标法律制度发展的必然趋势。商标转让由连同转让到自由转让,是以确保商品“一致性”为前提的,这体现了给商标权人在市场运作中更大自由度的同时对消费者利益的保护和竞争者利益的兼顾。作为一个理性的经济人,商标交易能够使相关权利人更为慎重地对待其商标声誉,转让人为了在转让中能够得到个更高的转让价格,会努力地经营其商标,受让人为了通过商标获得更多的利润,会想方设法维护并提高商标的声誉。总之,最后对于衡量商标价值起到决定性因素的是市场。