商标保护的历史表明,对商标的保护源于制止假冒的反不正当竞争诉求,尽管最开始商标权并非作为一种财产权获得人们的重视和法律的保护,但在商标出现后,随着商品经济的发展,商标对于经营者的作用越来越重要,商标权的财产属性日益受到人们的重视。商标权作为一种财产权受到法律的保护始于资本主义时期。19世纪,曾经一度固守以“欺诈”作为商标保护基本原则的英国,财产观念逐渐体现在一系列商标诉讼中。如在1862年“ Cartier v.Arle”案中,该案主审法官约翰?罗米利在裁判中直接将商标宣称为“私有财产”。而在1863年审理的“ Hall v. arrows”案中,韦斯特伯里法官则不仅重申了此前关于商标财产权的观点,还明确指出商标财产权可以转让。而在法国,1804年《拿破仑民法典》第一次明确商标权与其他财产权具有同等的法律地位。1875年《商标注册法》的通过,加速了人们对商标财产性质的认同,宣告了商标财产观的基本确立。
商标权作为财产权的法律地位的确立衍生了一个重要的利益集团,即商标权人。于是,制度的产生创造了这样一种激励:商标权人的既得竞争利益得到了法律的保护,受到鼓励的商标经营者更为用心地呵护自己的商标,以防他人假冒,更为努力地经营自己的商品,以获得更多的消费者认同。久而久之,在商标上凝聚的商誉越来越多,商标的知名度和美誉度越来越大财产价值的增加自然引起了权利人新的诉求,这样一种诉求也影响着商标理论的发展。在资本主义私有财产神圣不可侵犯的理念下,以及受洛克自然权利理论的影响,一些人们认为商标权人的投资利益理应得到保护。理念是无所不在的文化,私权神圣的理念一旦与商标保护相契合,对商标理论的影响不言而喻。这种状况正如学者所描述:避免消费者在市场中被混淆的商标原则正受到以财产为基础的商标理论的挑战,随着商标权的急剧扩张,商标保护作为一种保护财产的相对有力的形式出现了。商标权的不断扩张表明商标只是财产的一种形式,商标权人正在成为一个“准作者”。这一发展也导致了以财产为基础的商标理论的产生,即商标保护从以防止消费者被混淆的商标原理过渡到以财产为基础的原理。1商标的财产理论将商标经营者的商誉视为财产,强调对商誉的保护,在财产理论的影响下,商标保护呈现出物权化趋向。
商标保护的物权化倾向突岀体现在对驰名商标保护的问题上。对驰名商标的保护首先被提了出来并得到《巴黎公约》的认可。《巴黎公约》乃至后来的 Trips协议对于驰名商标的保护基本上是构建在传统的混淆理论基础上的。《巴黎公约》旨在解决未注册驰名商标的保护问题,但并未给予驰名商标以跨类别的保护,而 Trips协议虽赋予驰名注册商标以跨类别保护,但仍以表明使用相关商标的商品之间具有联系以及可能损害注册商标所有人的利益为保护条件。1996年《美国联邦商标反淡化法》提高了驰名商标的认定门槛,但不再设定商品类别的限制,给予驰名商标纯粹的反淡化保护,基本抛弃了传统的混淆理论,赋予驰名商标类似于物权的效力。上述立法文件呈现出驰名商标保护的理论发展脉络:传统混淆理论在驰名商标保护上存在的缺陷为学者所认识,于是在传统混淆理论的基础上人们拓展了这一理论的内涵,将混淆由来源混淆拓展到联想的混淆、售前混淆和售后混淆;淡化理论作为保护驰名商标投资利益的一种补充理论被立法所确认并逐渐为一些发达国家的司法实践所运用;商标的功能理论也由识别理论扩张到质量保护和广告宣传理论。与驰名商标保护相关的商标理论的发展表明:财产观念对商标理论的发展的确产生了深刻的影响,商标的财产理论与混淆理论并列地成为商标法制度发展的基础理论,对商标权人财产利益的关注在某些时候甚至主导着素以制止混淆为基本功能和理论基础的现代商标法的走向,使得立法者、司法者在制订和运用法律时更为关注对商标权人投资利益的保护而忽略了商标权在实现竞争政策功能上所担负的社会责任。