商标法与竞争法具有密切的联系,其同质性表现在包括商标权在内的知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权,在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进。商标法与竞争法中的反不正当竞争法具有深厚的渊源。对于两者的同质性,具体言之,可从以下几方面加以考察:
1.两者在起源上具有千丝万缕的联系。英国、美国的商标法起源于普通法的反不正当竞争法。在英美法系国家,对商标的保护首先开始于假冒诉讼。早期反不正当竞争的范围较为狭窄,主要集中在假冒,而最早的仿冒行为则主要表现为对他人商标的仿冒。美国和英国的法院就形成了一种称为“假冒( passing off or palming off)的侵权法理论。按照这种理论,当原告可以证明被告以欺骗他人的方式使用了原告的商标,使消费者误认为被告的商品来源于原告,被告的行为就构成了“假冒”,法庭也可以据此下达禁令。“ Southem v.How案”和Dean v.Stel案”通常被认为是英国关于商标保护最早的案例,同时也被认为是仿冒诉讼的标志性案例。在这些案件中,个布商在普通法院起诉,称他对于自己制造的布享有很高商誉,获利丰厚,其商标因布而得名。被告在自己销售的布上用了与之相同的商标,消费者由于该欺骗行为而购买了被告的布匹,从而导致原告的正当权益受到损害。最后,原告赢得了诉讼。
在19世纪,竞争法在社会发展的不同阶段具有不同的政策目标和内容。竞争法首先开始于反不正当竞争,至于反垄断法的发展则是在资本主义社会进入垄断资本主义以后的事情。在自由资本主义时期,竞争法的主要任务是维护自由竞争的经济政策,制止不正当竞争。在资本主义社会由自由竞争资本主义进入垄断资本主义后,垄断成为资本主义社会的基础。这时,垄断法成为国家干预经济的必要手段。反不正当竞争法起源于私法中的侵权法,是传统民事侵权法在经济市场化和社会化程度提升以后,向商事及公法领域的一种自然延伸。3而后,随着不正当竞争的手段日益多样化,不正当竞争的理论扩展到了假冒以外的案件,并逐步从侵权法中独立出来成为独立的法律部门。从各国商标法与反不正当竞争法的条文可以看出,几乎所有国家的反不正当竞争法都将假冒他人商标的行为作为一种典型的不正当竞争行为加以规制,只有这样才能体现反不正当竞争法的完整意义,否则,这部反不正当竞争法将因为欠缺对商标假冒行为的规定而变得残缺不全。
2.两者具有相同的商业道德基础。商标法和反不正当竞争法均建立在诚实信用的商业道德基础上,商标与反不正当竞争立法的过程实际上就是商业伦理法律化的过程。对于不正当竞争的定义,见仁见智,未有定论。如《巴黎公约》第10条规定:“违反工商业务上诚实习惯之任何竞争行为,均构成不公平竞争行为。”德国1896年《不正当竞争防止法》第1条规定:行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为损害及赔偿。”综观以上定义,虽对不正当竞争行为的表述各不相同,但这些行为有一个共同特点,即均为违反商业诚实习惯之行为。从各国反不正当竞争法的立法实践来看,不正当竞争行为一般来说包括假冒、对自己商品和服务的质量、功能、特征等进行误导消费者的陈述、毁人商誉、盜取商业秘密等内容。由此可见,诚实信用原则体现在反不正当竞争法中,且蕴含了以下几个层面的要求:一是禁止任何商业欺诈行为;二是禁止任何盗用他人商誉的搭便车行为;三是禁止任何诋毁他人商业信誉以抬高自己的行为。商标侵权行为不仅是典型的商业欺诈行为,同时也是一种盗用他人商誉的不正当竞争行为。可见,商标法和反不正当竞争法具有相同的商业伦理基础,均服务于促进和维护公平有效市场竞争的公共政策目标。
3.两者调整对象的相同性。竞争法的调整对象是市场竞争关系和市场管理关系。商标法调整因商标而产生的法律关系,分析这种法律关系的内容,其实质无外乎也是市场竞争关系和市场管理关系。一方面,商标法调整关于商标的使用、转让等横向流转关系,解决关于商标资源在商标权人与竞争者之间的利益分配问题,涉及市场竞争关系,目的是确立一种横向的竞争秩序;另一方面,商标法调整商标行政管理机关与商标申请人、商标权人在商标确权、商标使用管理等方面的关系,这是一种纵向的管理关系。由于商标经营者经营商标是一种市场行为,所以国家商标行政管理机关对商标申请、授权以及使用的管理说到底是一种市场管理行为。
4.两者在实现目的的手段上具有一致性。正由于反不正当竞争法与商标法都具有利益的结构化和立法价值多元化的特点,一个侵害商标权的行为在侵害商标权人利益的同时必然也侵害了其他竞争者的利益、消费者的利益乃至更广泛的社会公众利益。由此决定着纯粹的私法救济和公法救济都不足以全面实现商标法的立法价值及对多重利益主体的保护。因此,商标法和反不正当竞争法提供了民事救济和行政救济两种救济途径供受到不正当竞争行为侵害的商标权人或其他经营者选择适用、当事人可向人民法院提起民事诉讼,亦可向行政机关投诉,行政机关对涉及民事赔偿部分可组织双方在自愿的基础上进行调解。即使在受到侵害的经营者没有主动寻求救济的情况下,有关行政机关对不正当竞争行为仍然可以依职权进行监督检查。这也是“反不正当竞争权”这一特殊私权与其他私权相比所具有的独特性所在。一般私权,如物权,遵循不告不理原则,权利人可以自主选择是否通过民事诉讼来寻求救济,行政机关一般不会主动依职权进行处理。