结合我国商标法以及最高人民法院的司法解释我国商标权利范围边界是建立在混淆理论基础之上的,但由于《商标法》第51条关于商标禁止权的规定并没有体现混淆要件,导致司法实践中的一些案件的审理过于注重对被诉商标与注册商标相同或近似以及商品之间相同或类似的形式化比较,并以此作出是否构成侵权的判定,而忽略了混淆在侵权认定中的基础意义。由此作出的判决使人们感觉明显有悖商业伦理和商标保护的本义。如涉外贴牌加工的问题。
涉外贴牌加工( ORIGINAL EQUIPMENT MANUFACTURE,缩写为OEM),是指我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托,按照其要求加工产品,贴附其提供的商标,并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。对因涉外贴牌加工引发的商标纠纷案件,受理法院形成了两种不同的审理意见。一种意见认为,贴牌加工产品所使用的商标是国外企业合法拥有商标权的商标,贴牌产品由国内企业加工后直接出口到委托企业所在国家,并未进入中国的流通渠道进行销售,没有与中国相关公众接触的机会,不可能造成国内相关公众的混淆和误认,因此不构成侵权。如在“香港雨果博斯有限公司与武夷山市喜乐制衣有限公司‘BOsS’商标侵权纠纷案”中法院的态度即如是。另一种审理意见认为,贴牌加工产品所使用的商标虽然是国外企业在国外拥有合法商标权的商标,但商标权具有地域性,在国外拥有商标权并不意味着在国内拥有商标权,该商标的使用如果与国内注册商标相同或近似,并使用在相同或类似的商品上,根据我国《商标法》应当认定构成侵权。如在“美国耐克国际有限公司诉浙江省嘉兴市银兴制衣厂、西班牙 CIDESPORT公司商标侵权纠纷案”中,法院即持此观点。这个案件单从《商标法》的现行规定来看,认定侵权是没有太大问题的。但是,如果案件的审理脱离最高人民法院司法解释的精神,摈弃是否存在混淆的可能性这一侵权认定的关键因素,将会使案件审理陷入形而上学,将商标权物权化,只见物而不见人,只见商标权人而不见商标权人所在的竞争社会的误区,从而迷失了商标的意义来源于使用,来源于竞争,对商标的保护也应服务于竞争政策的制度本义。