国内学者对于商标侵权行为的界定存在一定分歧。综观相关著述,对商标侵权行为的界定大致有以下两种观点。
一种观点认为,商标侵权行为就是侵犯注册商标专用权的行为。如有学者认为:“商标侵权行为是指行为人未经商标所有人同意,擅自使用与注册商标相同或近似的标志,或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人合法权益的行为。”有学者认为,商标侵权行为是指未经商标注册人的许可或违反法律规定从事的使商标注册人的商标权受到损害的违法行为。（2）有学者认为:“商标权为依商标法注册取得之专有使用权。由于商标权具有排他的专有使用权,故无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标之图样于同一商品或类似商品者,即构成商标权之侵害。”3以上观点表明,商标侵权行为是对注册商标专用权的侵犯,对商标侵权行为的这一理解在我国商标法理论中相当一段时间里占据主导地位。实际上,这些观点是对我国现行《商标法》所规定的商标侵权行为的一种诠释。我国是采取商标注册制度的国家,注册是产生商标专用权的重要途径。我国商标法也主要是围绕着注册商标的专有权而进行制度设计的。与此相适应,我国的商标侵权救济制度主要是针对侵犯注册商标专用权而言。我国《商标法》关于商标侵权行为的规定体现在第52条,该条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:①未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的②销售侵犯注册商标专用杈的商品的;③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;④未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”从该规定可知,我国《商标法》所谓的商标侵权行为仅限于侵犯注册商标专用权的行为。
关于商标侵权行为界定的第二种观点是,商标侵权行为包括但不限于侵犯注册商标专用权的行为,还包括其他商标侵权行为。如有学者认为,商标侵权行为是指违反商标法及其他有关法律的规定,侵害他人商标权的行为。
不可否认,人们对于任何事物的理解和看法都不可避免地带有观察者所处时代的烙印,商标法理论研究亦然。商标侵权行为界定的上述观点皆为我国商标理论研究一个时期的阶段性产物,固然难以摆脱当时研究视野的局限性。上述第一种观点现在看至少存在两个问题。一是将商标权等同于商标专用权。实际上,商标权是一个包括商标专用权、转让权、许可使用权、续展权在内的权利集合体,其内涵远比商标专用权要丰富。二是与此相适应,将商标侵权行为等同于商标专用权侵权行为,更为确切地说是等同于注册商标专用权侵权行为。而第二种观点对商标侵权行为的表述似乎更具有周延性:侵害他人商标权的行为可将侵犯注册商标的行为与侵犯未注册驰名商标的行为涵盖其中,亦可将侵犯商标专用权以及商标转让权、许可使用权等行为包含其内。从商标立法现状及未来发展趋势来看,第二种观点对商标侵权行为的界定显得更为全面。
在2001年《商标法》中,商标专用权这一概念的内涵实际上已较1993年《商标法》有所拓展。1993年《商标法》所指的商标专用权仅限于注册商标专用权。2001年《商标法》适应商标保护国际公约的要求,规定了对驰名商标的保护,且驰名商标保护不限于注册驰名商标,还包括未注册驰名商标。也就是说,根据我国现行商标法,商标专用权的取得实际上有两种途径,一是因注册而取得商标专用权,除此之外,还有一种途径是因驰名而取得商标专用权。据此,商标专用权的内涵实际上已由注册商标专用权拓展到了未注册驰名商标专用权。《商标法》第13条第Ⅰ款规定了对未注册驰名商标的保护:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第2条对侵犯未注册驰名商标的民事责任进行了规定:“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任。”据此,未注册驰名商标根据现行商标法及其司法解释的规定已完整地涵盖了商标权的积极权能和消极权能,即未注册驰名商标所有者对未注册驰名商标享有排他性的使用权,实际上赋予了未注册驰名商标所有者相当于已注册商标的专用权。由此产生的问题是,既然法律赋予了未注册驰名商标专用权,那么侵犯未注册驰名商标的行为是否属于商标侵权行为呢?答案应当是肯定的,否则就会在逻辑上自相矛盾。但是商标权内涵的这一变化并没有反映到2001年《商标法》第52条商标侵杈行为的规定中来,造成同一部法在法条上关于商标权与商标侵权行为在内容上协调性不足。
在《商标法》第三次修改中,如何处理好商标权与商标侵权行为在同一部法中的协调性值得研究。对此,结合本章第节对我国商标保护的立法体例选择和《商标法》与《反不正当竞争法》在商标,保护的分工中的论述,如果将商标法定位于关于注册商标保护和商标管理的专门法,可考虑将注册商标的保护交由《商标法》来承担,将未注册商标包括未注册驰名商标的保护从商标法中剥离,完全交由反不正当竞争法来承担。按照这样一种立法体例,《商标法》仅涉及对注册商标的保护,其中关于商标专用权、商标侵权行为与救济的规定也仅针对注册商标。而对于未注册商标,包括未注册驰名商标与未注册有定影响的商标的保护一律根据《反不正当竞争法》,按该商标的知名度、市场影响力、使用时间、他人的使用行为是否造成或足以造成相关公众混淆等因素,在具体个案的审理中结合案情去认定和保护。这种做法的好处在于:①能够在《商标法》中实现商标权与商标侵权行为的协调一致;②驰名商标和未注册有一定影响的商标的认定根据制止不正当竞争的需要结合实际案情进行,对于进一步打消原有驰名商标一次认定终生有效的观念以及矫正驰名商标泛财产化倾向有一定裨益。