接下来需要探讨的问题是标识性的使用是否会概构成侵权呢?我国实行商标注册制,商标的专用权主要基于注册而产生。当然,依据《巴黎公约》的规定,商标专用权也可因驰名而产生。商标专用权一旦产生,即在全国范围有效在实行使用取得制度的国家里,商标的效力仅及于该商标影响所及的范围。也就是说,在使用制度的国家里,一个商标完全可能在一个国家不同地区互不妨碍地属于不同的权利人。然而,现在的问题在于我国实行注册制,也就是说,商标一经注册取得便具有唯一性,专属于商标权人。依此逻辑,他人再在相同或类似的商品上标识性使用与该商标相同或近似的商标理应构成侵权。我国《商标法》也是这么规定的。如《商标法》第52条规定,未经商标注册人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯注册商标专用权的行为。然而,问题并没有这么简单,正如前文所述,商标侵权的唯一标准应是商标的使用具有混淆的可能。我国《商标法》以及2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》关于商标近似、商品类似的判断也是结合混淆标准进行的。也就是说,在我国,商标近似、商品类似不仅是一个事实概念,还是一个法律的概念。客观上近似的商标如果不足以造成相关公众的混淆就不构成法律上的商标近似。实践中有这样一种情形,一个商标被甲注册于餐饮服务或不动产服务,该服务仅在A地经营,并未产生全国范围的影响,若乙在相隔甚远的B地也将这一商标使用于相同服务上,而B地的消费者只知道乙的商标并不知道甲的商标存在。此时,甲认为他的商标已经注册,在全国范围内享有专用权,据此认为乙侵犯了其商标专用权。如果单纯依据《商标法》第52条判决乙侵犯了甲的商标专用权是没有问题的,但若结合最高人民法院的司法解释,那么,这样的商标尽管事实上构成近似,但由于不可能造成消费者混淆,该商标并不构成法律上的近似,所以侵权行为并不成立。
在实践中,对于类似案件的不同判决恰恰反映了这样一种法律适用上的矛盾。如“满汉楼’商标侵权纠纷案”即为适例。“满汉楼”为黑龙江满汉楼饮食有限公司的注册商标,核定使用的服务类别为第42类餐馆等,有效期限为2002年2月28日到2012年2月28日。原告在黑龙江省哈尔滨市经营酒店。2007年8月15日,福建省满汉楼大酒店成立,该酒店的楼上悬挂“满汉楼”大酒店招牌,酒店大门正中位置挂有“满汉楼牌匾。原告据此认为被告侵犯了其商标专用权。此案经历了审和二审。一审福建省福州市中级人民法院认定被告的行为不构成商标侵权,其中理由之一是“原告商标的使用范围仅在哈尔滨市,而被告‘满汉楼’及‘满汉楼大酒店’字号的使用范围仅在长乐市,被告没有搭便车的故意。”该案二审被改判,认定商标侵权成立。二审福建省高级人民法院认为,黑龙江满汉楼饮食有限公司享有“满汉楼”文字及图注册商标专用权,长乐市满汉楼大酒店将企业名称简化为满汉楼大酒店,并将简化的名称在其酒店正门的楼上悬挂,符合法定简化形式,不构成对涉案“满汉楼”商标专用权的侵犯。但长乐市满汉楼大酒店在其酒店正门悬挂“满汉楼”牌匾,已超出企业名称简化的范围,属于将涉案注册商标相同的文字在相同的服务上突出使用的行为,应认定构成商标侵权。类似案件还有“‘湘巴佬’商标侵权纠纷案”。
在该案中,法院明确认定,原告的“湘巴佬”服务类注册商标一直在湖北省武汉市使用,原告未能举证证明其商标在深圳市有影响力,被告在酒店的招牌中央突出使用“湘巴佬”文字,不会引起相关公众对原、被告提供的服务或两者之经营关系产生混淆或误认。原告的注册商标知名度低显著性弱,被告亦不存在搭便车的恶意,故原告指控被告侵犯其注册商标专用权和构成不正当竞争不成立,判决驳回被告的诉讼请求。从以上两个案件,我们看到了对于同样一个问题人民法院在侵权认定中呈现出迥然相异的两种态度。相比之下,小编认为,类似案件作出不侵权认定是基于对商标保护目的的正确理解,保护商标的目的在于制止混淆,只有在商标的使用使得消费者在市场中选择商品或服务存在混淆的可能性时,商标才具有保护的基础和必要性,如果被告的商标使用行为不存在造成商品或服务来源混淆的可能性,则被告的使用行为对原告便不存在任何不良影响,自然不构成侵权。