还有一个有关混淆可能性的问题是,对于进入流通渠道的商品而言,如在与注册商标商品相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标是否必然构成侵权。商品相同或类似,商标相同或近似是一个客观事实,而混淆可能性的存在与否则是一个主观判断,取决于市场相关公众的认知。对于在相同的商品上使用相同的商标, Trips协议推定其构成混淆。因此,关于混淆可能性的分析主要是针对近似商标的分析。尽管《商标法》第52条将“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”列为侵犯注册商标专用权的行为,然而,在司法实践中对于类似案件是否构成侵权的判断仍应结合混淆理论进行考量。这也是2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第9条、第10条、第11条所体现的精神所在。商标近似不仅是一个事实概念,同时也是一个法律概念。
因此,讼争商标是否构成与原告商标的混淆不能仅从商品、商标客观上的近似程度作一维性简单思考,而是应结合两个商标的知名度、商品的价值、消费群体的认知水平等要素进行多维度考量并作出综合判断。如在两个商标中,原告的商标属于知名度很高的商标,而被告的属于没有知名度或知名度较低的商标,则消费者容易将被告的商品认为是原告的商品而加以购买,而当两者都具有较高知名度的情况下,这些商品往往都形成了一群相对固定的消费群体,这时很难说被告利用了原告的声誉。从商品的价值来说,对于低值易耗品,如日常生活用品在商标相同或近似的情况下人们较容易发生混淆,而对于高值耐用品,如汽车、家用电器等,人们在购买之前往往会对需购商品各方面的信息进行更多的知识积累,在选购时也会表现得更为谨慎,发生混淆的可能性相对较小。此外,一些涉及某些专业领域的特殊商品,由于面对的消费群体是相对固定的专业人士,这些人往往具有较高的选择相关商品的知识和技能,对于这样的商品发生混淆的可能性要相对小一些,除非在相同或极其近似的情况下,否则难以混淆。对此一个有说明力的案例便是韩国现代汽车商标标识与日本本田汽车商标标识。
尽管两个商标在客观上极其相似,一个为,,一个为玨,都使用于同一商品—一汽车,但由于商品价值较高,而两个商标均为驰名商标,使用的时间较长,两者并不会造成消费者的混淆。在相同商品使用近似商标的商标纠纷案中,前文提及的“北京恒升远东电子计算机集团诉北京市恒生科技发展公司等商标纠纷案”亦是曾经引起较大争议的案件。在该案中“恒升”与“恒生”皆为注册商标,原告的恒升注册在先,被告的恒生注册在后,两个商标核准使用的商品类别皆为第9类计算机、计算机配件及外围设备、计算机工作站、计算机软件、计算机便携机等商品。在核准注册后,两个商标的经营者都对其商标进行了大量的广告宣传,使这两个品牌在消费者中拥有了较高的知名度。其中,讼争“恒生”电脑于2001年9月荣获中国电脑市场用户购物十大信誉品牌,2002年被北京市质量技术监督局、北京市经济委员会列为北京名牌产品。该案一审法院判决被告商标侵权成立。如上文所述,一审法院的判决理由过于注重两个商标在形上的相近而忽视了其在神上的相异。
本案中,被告的“恒生”商标虽与原告的“恒升”商标只有一字之差,但两者均为注册商标,且在诉讼之前已使用较长时间,各自均有自己固定的消费群体,且被告的商标已形成较高的知名度,在实际使用过程中已经形成了较强的识别能力,应当认为绝大部分消费者不会对这两个品牌发生混淆,被告不存在攀附原告声誉的问题。在市场上尽管有实际混淆的案例的存在,但个别混淆事例并不能证明足以引起相关公众对该商标商品的混淆可能性的存在。该判决忽视了两商标通过自身努力经营获得商誉的这一事实,由于被告并不存在攀附原告声誉的问题,因此,一审判决被告侵权且承担巨额赔偿的理由不足。相比之下,二审法院主持双方达成调解协议,原告同意被告继续使用恒生商标,被告承诺“在商品包装上,以改变字形、添加色彩、附加短语等方式突出强化‘ ASCEND恒生’、‘恒生商标的含义;或者以适当方式加注特别说明,使相关消费者对双方产品来源进行有效区分”的做法更符合公平效率原则。