在现行的商标权行政保护方式中,突出的问题包括以下几个方面。
(一)行政保护制度不尽完善
尽管规范我国商标权行政保护的相关法规逐步完善,且在现实中已有效实施多年,但距离理想中完善的体系构建还有较大的差距。
在商标侵权案件的查处过程中,工商行政管理机关享有较大的自由裁量权,其决定会对当事人的利益造成重大影响。在这种情况下,行政机关在执法过程中,就更应当遵循严格的程序,规范自由裁量权的行使,避免公权力的滥用。事实上,商标行政执法中普遍存在着程序不透明,甚至无程序可遵守的现象,在立案、调查、取证、鉴定、查封等方面仍然有诸多空白,造成工作上的被动。以商标权行政保护的启动程序为例,由于条件宽松,审查也不严格,且不需要付出相应的代价,常常出现恶意举报、滥用行政保护的现象。行政保护也因此被当成一种竞争工具,为当事人打击竞争对手提供了便利。如美国某公司就曾在中国上海举报当地一公司侵犯商标权,向当地工商局举报并要求查封。当地工商局很快采取了相应措施,但事后经过调查证实这批货物是合法的,不存在权利瑕疵。但执法行为已经给被查处公司造成了800万元损失,使其在市场竞争中陷于被动。就这样,美国某公司巧妙地利用了中国商标权行政保护制度的缺陷实现了其打击对手的商业目的,这应当是立法者所不愿意见到的尴尬局面。
(二)行政机关自身条件限制
行政机关往往都拥有多项职责,且相互之间有可能在执行方面发生冲突。以查处商标侵权案件为例,这只是工商机关在行政执法领域的很小一部分工作,有时难免为其他工作让路,这就会导致执法随意性较大、可预知性较差的现象。
行政机关的内部现实状况对知识产权的行政保护也有不利影响。首先,行政机关执法人员严重不足。工商行政管理机关除商标工作外,还承担了包括市场监督管理、企业登记注册、规范市场经营秩序、监督产品质量和食品安全、查处反垄断行为和经济违法行为、监督广告活动等多达15项主要工作职责。即使是商标工作,也包括负责商标的注册和管理、处理商标争议以及查处商标侵权行为等多项具体工作。这些工作都需要从中央到地方的层层落实,特别是在商标执法工作方面,越到基层工作任务越重,但工作人员却越少。以绵阳市涪城区工商局为例,辖区面积422平方公里,有6个街道办事处、10个镇、2个乡,总人口51.2万,2012年的地区经济总量达到97.8亿元,财政收入达到16亿元,在四川省内位居前3名。其经济检查大队承担了无照经营、产品质量、商标执法等多项工作,但工作人员仅有4人,执法任务与人员不足的矛盾情况非常突出。其次,行政机关执法人员的素质有待提高。商标管理涉及很多专业知识和法律知识,和普通的工商执法工作有一定差别,对执法人员的业务素质要求很高。目前在工商机关内部,执法工作和人员并没有特别区分,基层执法人员的业务素质能力和高水平的商标保护之间还有一定的差距。最后,行政机关执法工作还缺乏一定的技术和物质条件。比如对于商标混淆问题的认定,目前一般还是凭执法人员的个人经验,缺乏必要的技术手段加以分析和认定,处理结果缺乏具有公信力的依据。
(三)不同行政机关的执法权容易产生冲突
不同行政执法部门按照自身职能开展的行政执法活动有可能会相互冲突,乃至相互掣肘,过去几年经常出现一些不同行政机关执法责任不明的情形,在社会公众中造成不良影响。比如,在商标执法领域,国家工商行政管理总局和质量监督检验检疫总局之间的职责就有一定的交叉。在国家质量监督检验检疫总局的工作职责中,包括管理产品质量监督工作,打击假冒伪劣违法活动,其中就包含了对假冒注册商标行为的行政处理。在现实情况中,经常发生两个部门争夺执法权或者互相推诿扯皮的情况。2001年以后,国务院多次发布文件,对两个部门在产品质量监督方面的职责作了划分,各省随后也出台了相应的规定:工商机关负责流通领域产品质量监督,而质监部门负责生产领域产品质量监督。工商机关查出的属于生产环节引起的商品质量问题移交质监部门处理;质监部门执法时涉及吊销营业执照等问题时,移交工商机关处理。但即使如此,还是纠纷不断,湖北、黑龙江都出现了经销商状告质监部门越权执法的案例。2003年12月1日,最高人民法院还专门就此问题对湖北省高级人民法院进行了答复。2009年8月,为了协调两部门职能交叉、职责不清的情况,深圳市把工商局和质监局统一并入市场监督管理局,以减少多头行政,避免执法冲突。
当前,我国具有知识产权行政保护职责的行政主体多达10余个,管理体制复杂。多元化的执法主体,分散了执法力量,使不同部门之间权责混淆,造成了执法缺位、执法错位、执法越位等现象,使知识产权行政保护制度的落实效果大打折扣。
(四)行政保护制度对司法审判造成实际影响
在“宋某销售侵犯注册商标专用权案”中,商标权人四川古蔺郎酒有限公司和侵权人宋某之间的纠纷本身属于民事争议。在经过工商行政管理机关做出行政处罚后,根据《商标法》的规定,则还可能进入司法程序。
第一种情形:如果宋某不服涪城区工商局的行政处罚决定,作为具体行政行为的相对人,宋某可以向涪城区人民法院提起行政诉讼,要求撤销工商局的行政处罚决定。但在现实情况中,由于工商局是管理市场的主要机关,握有多项重要的审批权限,且拥有广泛的执法权力,和宋某一样的生意人一般不会愿意与工商局对簿公堂。
第二种情形:四川古蔺郎酒有限公司依据涪城区工商局已经生效的行政处罚决定,向人民法院起诉要求宋某承担侵权赔偿责任。在诉讼过程中,除工商机关已经采集和认定的证据一般都会被法院直接采信外,工商机关在行政处罚决定书中对侵权事实的认定以及处理意见也会对法院最后的裁决产生重要的影响。现实中,法院不会遽然推翻工商机关已有的结论,而是在尊重前置程序的基础上平衡双方的权利义务。因此,尽管商标侵权民事赔偿部分采用司法程序,但其结论却可能已经在前置的行政保护程序中得出。
综上所述,无论是哪种情形,商标权行政保护制度都会对后续的司法审判程序产生重要的甚至是决定性的影响,应当说在一定程度上影响了司法机关的独立裁判。此外,行政机关负责执法工作,还容易给其他国家传递一个错误的信号,让他们在遇到问题时直接向中国政府施压,从而使中国政府承担了过重的本来可以避免的负担。