注册商标专用权受法律保护，法律规定了多种商标侵权行为，每种侵权行为的构成都有其法律依据。“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的行为是《商标法实施条例》第五十条明文规定的商标侵权行为。该类侵权行为的构成要件是什么，笔者以近期代理的“咬咬乐”商标侵权纠纷案件为例对此略表浅见。
该案的基本案情是：某甲公司于2010年1月15日申请将“咬咬乐”中文加图形商标注册于第10类商品上，使用的商品包括奶瓶、婴儿咀嚼器、婴儿喂食器等。2011年2月28日，该申请被核准。但是，某甲公司并未使用过该商标，而是一直都生产和销售一系列“某某亲”牌婴儿咀嚼器，将该系列婴儿咀嚼器冠名为“咬咬乐”和“营养咬咬乐”，并在公司网站以及网络上推广宣传，声称：“咬咬乐是一新概念专利产品，该产品获得国家发明专利证书，获得香港工业奖。”另外，在2010年1月15日某甲公司申请注册案涉商标之前，已有包括某甲公司在内的数人，向国家知识产权局申请过以“咬咬乐”为名称的产品专利。市场上有数十个婴童用品品牌将其婴儿咀嚼器冠名为“咬咬乐”，多个母婴主题网站上，妈妈们在交流育婴经验时用“咬咬乐”称呼一类婴儿咀嚼器。某乙公司生产一种婴儿咀嚼器产品，在产品包装上标注产品名称为“响铃咬咬乐”，同时，标注了自己的注册商标。
2013年5月，某甲公司向工商行政管理部门投诉，主张某乙公司的行为侵犯了其商标权，要求行政查处。其后，在某乙公司提起确认不侵权之诉后，某甲公司向人民法院提起侵权之诉，诉请确认某乙公司使用“响铃咬咬乐”的行为侵犯了其注册商标专用权，并判令某乙公司停止生产销售侵权产品的行为，赔偿某甲公司经济损失及维权费用共人民币50万元。
本案中，某乙公司将“响铃咬咬乐”用作商品名称是否构成对某甲公司商标权的侵犯呢？根据《商标法实施条例》第五十条的规定，应该从以下几个方面来进行判定，其一，使用“响铃咬咬乐”作为商品名称的商品与“咬咬乐”商标所核准注册的商品是否相同或者相类似；其二，用作商品名称的“响铃咬咬乐”与注册商标“咬咬乐”是否构成近似；其三，这种使用是否误导公众。在审理过程中，双方当事人对各自的商品属于相同商品均无异议，对用作商品名称的“响铃咬咬乐”与注册商标“咬咬乐”是否构成近似有不同的看法，对是否会误导公众更是各执一词。
对于商业标志是否相近似的判断，首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判断是否构成《商标法》第五十二条第（一）项的商标近似，除了要将被控侵权的商业标志与某甲公司的注册商标进行文字字形、读音、含义、构图及颜色、整体结构等方面的近似性比较之外，还必须对这种近似是否会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与某甲公司的注册商标的商品有特定联系进行判断，只有这两个方面条件均成就的情况下，才能认定构成近似。本案中，某乙公司所使用“响铃咬咬乐”与案涉的组合商标在整体结构上不构成近似，更由于某甲公司的注册商标并未实际使用过而不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与某甲公司的注册商标的商品有特定联系。因此，二者之间不构成近似。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”最高人民法院在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》中也多次指出，判断商标近似时应考虑注册商标的显著性和知名度等因素。判断侵权意义上的商标近似，除要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性外，还应关注是否足以造成市场混淆，因此，应考虑相关商标的实际使用情况、显著性、是否有不正当意图、对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。最高人民法院在年度报告中列举的案件中适用了上述司法解释，认定被控侵权商标与原告的注册商标不构成近似。本案中，某甲公司的注册商标既不具显著性也没有知名度，因此，在判断“响铃咬咬乐”与之是否构成近似时应当适用上述司法解释，认定二者间不构成近似。
对于是否误导公众的问题，可从两个层面去判定：其一，是否已经存有误导公众的事实；其二，是否存在误导公众的可能。如果已经存有误导公众的事实，则无须再分析判定是否存在误导公众的可能性。
某乙公司提交了大量的证据证实，无论是包括生产商和销售商在内的业界经营者还是作为该类产品主要消费者的妈妈们均能清楚分辨某甲公司和某乙公司的产品，没有将某乙公司的产品误认为是某甲公司所生产销售，也没有误认为某乙公司的产品与某甲公司有关联。因此，至今某乙公司的行为并未造成误导公众的后果，也就是说，不存在误导公众的事实。那么，分析判定某乙公司的行为是否存在误导公众的可能性成为本案的核心问题。
在认定是否会导致“误导公众”的可能性的判断原则上，虽然没有明确的法条规定，但是，无论是从法理上来说还是从司法指导意见来看，都应该比照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即除了应以相关公众的一般注意力为标准在隔离状态下进行整体比对和商标主要部分的比对之外，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。最高人民法院在近几年的《最高人民法院知识产权案件年度报告》中也反复指出，商标侵权原则上要以存在造成相关公众混淆、误认的可能性为基础；判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，应该考虑商标的显著性、知名度和是否有不正当意图等因素。判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时，必须要考虑涉案注册商标的显著性，特别是其知名度。
从最高人民法院的司法解释和指导意见可见，请求保护注册商标的显著性和知名度是在判断是否存在造成相关公众混淆、误认的可能性时必须考虑的因素。近年的《最高人民法院知识产权案件年度报告》中，也连续出现了许多因为请求保护的注册商标显著性弱或者未实际使用不具知名度而认定被控行为不构成侵权的判例。如（2011）民申字第222号，山东齐鲁众合科技有限公司与齐鲁证券有限公司南京太平南路证券营业部关于第1603776号“齐鲁”商标侵权纠纷案；（2010）民提字第27号，湖南省华光机械实业有限公司、湖南省嘉禾县华光钢锄厂与湖南省嘉禾县锻造厂、郴州市伊斯达实业有限责任公司关于第1641855号“雉鸡”中文文字和鸡图案组合商标侵权纠纷案；（2007）民三监字第37 -1号，泸州千年酒业有限公司、四川诸葛酿酒有限公司、四川诸葛亮酒业有限公司与四川江口醇酒业（集团）有限公司关于“诸葛亮”商标侵权纠纷案；（2008）民提字第52号，云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部关于“红河”商标侵权纠纷案。
除此之外，还有许多的商标侵权案件判例，人民法院在认定被控侵权行为是否存有造成相关公众混淆、误认的可能性时，都因为充分考虑了申请保护注册商标的显著性和知名度而认定侵权行为不成立。相反，在认定侵权行为成立的案例中，多是因为申请保护注册商标具有较高的知名度，从而认定被控侵权行为会造成相关公众混淆和误认，进而认定侵权成立。
众多的案例说明，申请保护注册商标的显著性和知名度是判断被控侵权行为是否造成“误导公众”后果的重要因素。
毋庸置疑，本案也应当按照相关法律规定，在判定某乙公司将“响铃咬咬乐”作为商品名称使用是否会造成“误导公众”的可能性时，充分考虑案涉商标的显著性和知名度。
根据相关证据，早在案涉商标被核准注册甚至案涉商标申请注册之前，包括某甲公司在内的婴幼儿用品业者已经将“咬咬乐”用作一种婴幼儿咀嚼器的商品名称，无论是在专利申请文件中还是在产品包装上都将这种婴幼儿咀嚼器的名称冠名为“咬咬乐”。众多消费者也都已经用“咬咬乐”来称呼和指代这种婴幼儿咀嚼器。虽然案涉商标通过了注册核准，成为了注册商标，但是，由于某甲公司仍然长期将“咬咬乐”作为产品名称使用并广为宣传。同时，市场上也出现了各种品牌的“咬咬乐”，全国范围内的消费者都以“咬咬乐”来称呼这种婴幼儿咀嚼器等诸多原因导致“咬咬乐”被进一步淡化，即便还不能认定“咬咬乐”已经成为一种婴幼儿咀嚼器的约定俗成的通用名称，但该商标的显著性极弱应该是不争的事实。
同时，某甲公司虽然在其产品上使用了“咬咬乐”或者“营养咬咬乐”字样，但是显然，该等使用是将其作为商品名称使用，而非使用注册商标，结合某甲公司宣传“咬咬乐”是专利产品，曾获得过香港工业奖等事实，完全可以认定某乙公司在主张权利之前从未使用过案涉商标，即案涉商标不具知名度。
在这样的前提下，如果仅仅将某乙公司商品名称中的“咬咬乐”三字与案涉商标“咬咬乐”三字的字样进行对比，就得出“易使相关公众对商品来源产生误认”的结论，无疑是武断的，而且是与法律规定的原则相违背的。相关公众怎么可能将某乙公司的商品与一个从未见过的商标联系在一起呢？这在逻辑上也是无论如何都讲不过去的。
当然，在认定商标侵权是否成立时，还应当考虑到某乙公司将“咬咬乐”作为商品名称的一部分使用并没有要造成“误导公众”的主观故意，某乙公司是在包括某甲公司在内的众多婴幼儿用品业者均将“咬咬乐”作为商品名称使用，广大消费者也用“咬咬乐”来称呼这一类产品的情况下才“从众”地使用“咬咬乐”这一商品名称的。而且，案涉商标未经实际使用，未在市场上出现过，某乙公司不知道也不可能知道该商标的存在，不可能存有将该商标的中文文字作为商品名称使用以达到混淆商品来源的主观故意。因此，某乙公司的行为不构成对某甲公司商标权的侵害。
一审法院采纳了代理人的意见，认定某乙公司的行为不构成对某甲公司商标权的侵害，驳回了某甲公司的全部诉讼请求。某甲公司不服判决上诉，二审法院维持了原判。
本案的判决结果使得对商标侵权的构成的认识更为清晰，也就是说，判断将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的行为是否构成商标侵权，除对文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等方面进行对比判断该作为商品名称或商品装潢使用的标志与主张权利的注册商标是否相同或者近似之外，还应当充分考虑主张权利的商标的显著性和知名度，以判断是否存在造成误导公众的可能性。即便是在判断被诉标志与主张权利的注册商标是否构成近似时，也必须考虑案涉注册商标的显著程度和市场知名度。