有学者认为，商标恶意抢注属于侵权行为，可适用侵权责任法予以规制。笔者对此持不同观点，并且认为，侵权行为是侵权责任承担的前提和基础，商标恶意抢注并非均为民事侵权行为，适用侵权责任法难以对恶意抢注实施全面规制。具体可以从以下几方面加以分析：
(一)《侵权责任法》保护的民事权益的范围
侵权行为是侵害他人合法权利或利益的行为。侵害的“权”不仅包括民事权利，而且包括受法律保护的利益。[5]P3根据《侵权责任法》第2条第1款规定，侵害民事权益，依照本法应当承担侵权责任的违法行为，均为侵权行为。那么，何为民事权益？其具体范围如何界定？《侵权责任法》第2条第2款以列举方式规定了姓名权、著作权、商标专用权等18种民事权利和民事利益，但对于民事利益的范围仅界定至人身、财产利益程度，未予进一步明确。该规定以“……等人身、财产权益”表述，表明《侵权责任法》对其保护的权益范围持有一定的开放性，以适应社会发展中新型民事权益的出现。
关于侵权责任法所保护的民事利益的范围，有学者认为，受法律保护的民事利益应具备合法性、私人性和可救济性特征。[6]P66-67也有学者认为，侵权行为所侵害的利益应具有绝对性，任何第三人负有不得侵害的义务，且可以对抗第三人。[5]P29还有学者在前述条件基础上进一步提出，利益应达到重大程度，轻微的民事利益不应进入《侵权责任法》保护范围。[7]P139对此，笔者认为，民事利益是尚未被法律认可为民事权利的私法上的利益，并非所有的民事利益均受法律保护。侵权责任法在保护特定民事主体私人合法利益的同时，也应为一般民事主体的行为自由提供适度的法律空间，为确保民事主体对自身行为的合理预期，其所保护的民事利益须满足相应的可为利益主体之外的不特定的任何人所明知或应知的条件。基于此，除具有法定性的权利外，侵权责任法保护的合法利益应当具有公开性和利益重大性，以至于为不特定的民事主体所知情和了解，也可以对抗第三人，从而在一定程度上克服其既无法律规定也难以明确边界范围的弊端。
(二)在先使用人对商业标识的使用行为
侵权行为的成立须以合法民事权益的存在为前提，在商标恶意抢注中，注册申请人向商标局申请注册的商标为被抢注人已在先使用但尚未注册的商业标识，判定申请人抢先注册他人在先使用商业标识的行为是否构成民事侵权行为的关键在于，在先使用人对其在先使用的商业标识是否享有受法律保护的民事权益。
首先来看被抢注人对其在先使用的商业标识是否享有民事权利。根据《民法总则》第5章关于民事权利的规定以及《侵权责任法》第2条第2款关于民事权利的列举，在抢注人提出注册申请之前，如果在先使用人对其在先使用的商业标识已经享有姓名权、肖像权、著作权等前述法律规定的民事权利，则其抢注行为构成对商业标识在先权利的侵害，民事侵权行为成立，可适用侵权责任法对其规制。值得说明的是，由《商标法》第32条前半段“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定，对申请人的抢注申请，商标局应当予以驳回。若已核准注册，在先使用人可以依据《商标法》第45条规定向商标评审委员会申请宣告注册商标无效，同时还可以依据《侵权责任法》提起民事侵权诉讼，寻求侵权责任救济。
其次来看被抢注人对其在先使用的商业标识是否享有受法律保护的民事利益。在我国，商标权依注册申请取得，使用商业标识的行为本身不能产生商标权，也不能产生法律规定的其他权利。问题在于，被抢注人对于商业标识的在先使用能否产生受法律保护的民事利益？商业标识具有区分同类商品或服务的功能，其区分功能产生于对商业标识的使用，商业标识与其指向的商品或服务之间的对应关系也只有在商业标识使用中得以建立，其商誉随之形成，市场价值得以逐步体现。因此，商业标识的商誉价值除取决于其指向的商品或服务的质量之外，还与其使用时间、使用范围等因素密切相关。依据前述分析，若商业标识在使用中产生一定的影响力，具有较高的知名度，为相关公众熟知，其商誉应为符合公开性和利益重大性要件的民事利益，属于受侵权责任法保护的合法的民事利益，对此类在先使用商业标识的抢先注册应当构成民事侵权行为。若商业标识虽然已在先使用，但并不具有较高的知名度，无法满足侵权责任法保护的民事利益的公开性和重大性条件，对其抢先注册则不属于民事侵权行为，难以适用《侵权责任法》予以规制。
此外，在基于代理、合同、业务往来关系明知他人对商业标识的在先使用而抢先注册情形中，实为抢注人与在先使用人特定民事主体之间发生的利益关系，不具有对抗第三人的法律属性，不符合前述侵权责任法的保护条件，难以认定为侵权行为，《侵权责任法》无法对其实施规制。
由上述分析可知，商标恶意抢注并不皆为民事侵权行为，需要依据在先使用商业标识的影响力和知名度判断其中的商誉是否属于侵权责任法所保护的民事利益，使得不构成侵权行为的商标恶意抢注行为被排除于《侵权责任法》的适用范围之外，适用《侵权责任法》无法对商标恶意抢注实施全面规制。重要的是，还将导致商标恶意抢注的规制仅侧重于对被抢注标识影响力和知名度的判断，而忽视对抢注他人在先使用商业标识的主观恶意和抢注手段的不正当性的考量。