笔者认为，新《商标法》第4条新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，有两层含义：其一，是文本字面上的含义，如果申请人提起申请的注册商标，既不是以使用为目的，又有恶意的，就应当予以驳回，这是禁止性规范；其二，是隐含在文字里面的另一层含义，如果申请人提起的注册商标虽然不是以使用为目的，但没有恶意，则不能驳回，而应当予以认可，这是许可性规范。可见，这一规定包含了结果截然相反的两层意思，而是否形成不同结果的关键要件是考虑申请人申请注册商标是否具有“恶意”。显而易见，审查、认定申请人的申请是否有“恶意”，对新《商标法》第4条规定的正确适用具有关键性意义。但对注册商标申请中的“恶意”应当如何认定，现行的《商标法》未做出明确的规定。
1.我国商标管理机关和司法机构对恶意的认定实践。在商标行政审查实践中，商标管理机关也在不断探索积累经验，依法针对恶意注册采取措施。针对大量申请明显侵犯他人在先权利，或者大量抢注公共资源的恶意注册行为，一律予以驳回。对缺乏真实使用意图，且明显超出正常经营活动需要申请注册的商标，依据《商标法》第4条和第30条，在审查阶段予以驳回，在异议阶段不予注册。同时，国家商标局集中处理了一批恶意囤积商标案件，作为对在后案件行为人主观恶意判断的参考，比如，威海某公司申请注册300余件商标，均完整包含他人在先注册、知名度较高的kenzo、moschino等商标。广州某信息科技有限公司申请9000余件商标，其中被不同权利人提出异议210件，商标局对其被异议的39件商标一并处理，予以驳回。再如，上海某公司申请注册500余件商标，其中被不同权利人提出异议77件，商标局对其被异议的13件商标一并驳回。在上述案件中，商标局认为相关企业的商标申请注册行为有悖诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册管理秩序，依据商标法有关规定做出对被异议人的多件商标不予注册的决定。⑧此外，依据商标法第29条的规定，在审查过程中，审查员认为申请人涉嫌恶意申请或者囤积注册的，可以要求其做出相关说明。
通过对商标申请审查经验的总结，2016年12月国家工商行政管理总局商标局、商评委联合发布了《商标审理和审查标准》(以下简称《标准》)，该《标准》针对复制、摹仿或者翻译他人驰名商标的审理，就恶意注册的判定做出了规定，“判定系争商标申请人是否具有恶意可考虑下列因素：(1)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有贸易往来或者合作关系；(2)系争商标申请人与驰名商标所有人共处相同地域或者双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围；(3)系争商标申请人与驰名商标所有人曾发生其他纠纷，可知晓该驰名商标；(4)系争商标申请人与驰名商标所有人曾有内部人员往来关系；(5)系争商标申请人注册系争商标后具有以牟取不当利益为目的，利用驰名商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫驰名商标所有人与其进行贸易合作，向驰名商标所有人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；(6)驰名商标具有较强独创性；(7)其他可以认定为恶意的情形。”⑨
司法实践中，针对恶意的商标确权和授权案件，最高人民法院于2017年1月10日也发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2号，以下简称《确权规定》)，其中第25条规定：“人民法院判断诉争商标申请人是否恶意注册他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图”。近年来，在注册商标无效宣告的行政案件中，法院针对大量囤积注册商标行为，也开始探索适用《商标法》第4条规定。最高人民法院在2018年再审的 “闪银”商标无效案中，⑩根据一审和二审法院认定的事实，认为武汉中郡公司在多个类别的商品和服务上申请注册了包括争议商标在内的1000余件商标，并非基于生产经营活动的需要，而是无正当理由大量囤积商标，谋取不正当利益，违法了《商标法》第4条的规定，最终维持了二审法院的判决。
2.国外司法实践对“恶意”的认定。从世界范围来看，在立法规范中难觅对注册商标申请中“恶意”的明确规定，但这并不意味着司法实践对申请人的恶意申请视之不理。相反，申请人的主观恶意状况往往是执法机关审查注册商标申请正当性的重要考虑因素。比如，2019年5月14日，欧盟普通法院做出T-795/17号判决，维持了欧盟知识产权局认定NEYMAR商标注册无效的裁定。在该案中，Carlos Moreira于2012年12月17日在欧盟申请注册NEYMAR商标，使用在第25类的商品上。著名足球明星Neymar Da Silva Santos Junior(内马尔)于2016年以涉案商标为恶意申请为由提出无效异议，并得到支持，涉案的注册商标被撤销。Carlos Moreira随后继续上诉到欧盟普通法院。欧盟普通法院经审理，做出前述判决，维持了有关涉案商标为恶意注册的认定。欧盟普通法院认为，要审查主观上是否恶意，需要考虑本案的客观情况，比如标记的出处，申请人的商业逻辑以及一系列导致其提出商标申请的事件。涉案商标与内马尔的名字完全相同，而在商标申请之时，内马尔已经闻名欧洲。申请人也表示在申请时已经知道内马尔。在申请本案商标的同时，他还申请了与另一位著名足球明星的名字相同的商标IKER CASILLAS(伊戈尔?卡西利亚斯)。这说明本案商标的申请确属恶意，绝非偶然。再如，德国联邦最高法院在审理“世界杯2006”案的裁决中曾对“恶意”做出解释：商标注册人对申请注册的商标缺乏“来源指示”的使用意图，其取得拟制的商标权，是其以日后达到对第三方不正当或是违反公序良俗的阻碍为目的的，可认定为恶意。欧盟法院强调“明显恶意”要根据案件的具体情况进行具体分析，并对此提出了以下几点考虑意见：其一，商标申请人知悉他人在相同或近似的商品上在先使用与其注册商标相同或近似的商标的行为；其二，依具体的客观情况推断出商标注册人具有阻碍意图；其三，考虑在先使用人是否已具有正当保护利益；其四，存在以下两种情况时，一般排除商标注册人的恶意：商标注册行为是为了对抗他人的产品或商标模仿以及注册商标在交易范围内具有一定知名度，即考虑注册商标的特征。欧盟内部市场协调局曾在GALAPAGOS案中阐述过对恶意的认定，凡是故意侵犯第三方权利的行为都属于恶意申请。该案中，两公司是同行，地理位置很近，且都是同一家商业联合会的会员，申请人理应知晓他人的商标和使用情况，其行为应当构成恶意。[1]P483
综上所述，笔者注意到，尽管国内外司法和行政执法实践中对相关“恶意”的认定是对已注册商标无效纠纷案件中的申请人主观状态的考虑，对在申请环节时申请人的“恶意”认定与对已注册的商标无效的环节时的“恶意”认定，相关执法机关在审查具体证据材料或证明的具体事项方面会有所不同，但是，从本质上看，无论是在申请环节还是在对已注册商标无效审查或诉讼案件的审理环节，对当事人主观恶意的商标注册申请都是不能受到法律保护的。就此角度来看，恶意申请此类案件的本质属性上是相同的，对主观过错的认定标准，也存在相通的原理基础和基本理念。因此，国内外对“恶意”认定的相关执法实践，对我们探究注册商标申请时的“恶意”认定，具有积极的借鉴价值。