对于商标权体系的同一性而言,核心问题是反混淆保护和反淡化保护的协调。反淡化保护一般被认为属于商品跨类保护,但商品种类的异同不是反混淆保护和反淡化保护的差异根源,因为跨类商品同样存在混淆可能性。商标权体系同一性的真正难题是,如何使反混淆保护和反淡化保护兼容于商标的本质和功能。
商标的本质是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务区别于他人提供的商品或服务而使用的标志。33 区分性是商标的本质特征,如果商标不能区分不同提供者的商品或服务,消费者必然发生来源混淆,所以来源识别是商标的首要作用。由于商标识别可单一匿名来源,因此商标同时发挥着质量保证作用。来源识别作用和质量保证作用都以反混淆保护为基础。根据传统混淆理论,反混淆保护针对的是直接混淆,而非间接混淆,如果商标用于跨类商品,消费者通常被认为不会产生混淆的可能性。相比之下,反淡化保护不要求消费者混淆的要件,其所保护的广告作用和文化作用已经超出了消费者的心理联想,可能造成商标权人对商标标记之语言表述的垄断,甚至有学者将其形容为商标法律制度的失衡,呼吁重申消费者混淆的灵魂地位,实现商标法律制度的理性回归。34
我国《商标法》第13 条为注册驰名商标提供商品跨类保护,却同时规定了“误导公众”的要件,这使我国学者对淡化与间接混淆的关系产生了争议。一般认为,反淡化保护针对弱化行为和丑化行为,不要求混淆要件,所以直接混淆与间接混淆存在本质不同。从直接混淆到间接混淆再到淡化,体现了三种不同的消费者联想类型,即同类商品混淆、跨类商品混淆以及弱化、丑化。如何将它们兼容于统一的商标本质和功能,这是商标权体系同一性理论的核心问题。传统商标权理论通常列举商标作用阐释体系的同一性,即反混淆保护来源识别作用和质量保证作用以及反淡化保护广告作用和文化作用,这显然没有深入商标的本质层面,没有形成统一的商标功能理论。商标是指号型智力成果,基于个体主观的心理联想发挥着指示功能。指示功能可以充分阐释商标权体系的同一性,表明反混淆保护和反淡化保护是商标之指号本质和指示功能的必然要求。
商标以消费者的心理联想为基础,但是“商标”概念或者说商标使用行为本身,明确表达了“识别商品或服务的来源,并将其区别于其他商品或服务的标记”的含义。换言之,商标能够识别商品来源,其前提是消费者事先将商标标记视为商标,而不是具有客观含义的表述。尽管商标指示对象具有多样性,商标可以指示不同提供者的商品或服务,但是商标或商标指示功能具有单一性的含义,即“商标指示商品的单一匿名来源”。传统商标权理论认为商标保护旨在防止消费者在同类商品上的混淆,这显然意识到了商标指示对象具有多样性,却忽视了商标指示功能之含义单一性,没有意识到单一匿名来源对于商标的重要意义。
商标指示商品的单一匿名来源,而非特定具名来源。商品来源的单一匿名化实际上意味着商标的主体化,销售商品的不是商标权人,而是商标本身。为了适应新的竞争形势,企业已不再把商标视为仅仅是指示来源和担保质量的信息工具,而是更看重商标随着不断投入而产生的对消费者的吸引力。35 商标指示的商品来源不是具体的商标权人,而是抽象的商誉。如果商誉的载体是商标标记,那么商标实际上进行了自我指示或自我联想。因此,消费者在联想体验中无法准确地区分两个不同的单一匿名来源,这是由商标指示功能之含义单一性造成的。正是由于单一匿名来源,消费者的心理联想不可能受商品种类的严格限制,混淆不是必然只发生在同种商品种类之上。即便商品种类不同,只要商业标记相同或相似,消费者就有可能推测不同商品的单一匿名来源是同一的或者相关的。值得注意的是,商标注册制度对核定使用商品的规定,一定程度上变相限定了商标的客观含义,即“商标指示核定使用的商标的来源”,但是这仅限于普通商标。对于驰名商标而言,商标标记近乎于其上商誉的专名。驰名商标之所以“驰名”,恰恰在于注重商标指示功能之含义单一性,即驰名商标与其上商誉之间联系的单一性。这不免催生了驰名商标在不同种类商品的间接混淆,即不同的提供者之间存在某种关系,比如合伙关系、投资关系、许可关系等等。
在直接混淆和间接混淆中,商标明显错误指示了商品的来源。淡化行为和丑化行为没有造成消费者对商品来源的混淆,却同样错误发挥了商标的指示功能。反淡化保护发挥着广告作用,甚至是文化作用,这使得商标具有了作品的部分特征,有学者称其为商标权人的“准作者化”。36 反淡化保护超出了传统商标权的混淆理论,具有垄断商标标记的客观含义嫌疑,但是这种观点没有正确认识反淡化保护的本质。对驰名商标的反淡化保护,确定地使商标具有了作品的部分特征,但是它不是保护特定商标标记的含义,而是保护商标指示功能的含义,即“商标指示商品的单一匿名来源”。换言之,商标反淡化旨在维护商标标记与特定商誉的独特性关联,赋予驰名商标的商誉在商标标记上的排他性。正如McKenna 教授认为的：“商标法像所有反不正当竞争法一样,寻求保护生产者免受竞争者对他们的商标进行非法分流。”37因此,在驰名商标的反淡化保护中,商标标记同样指示商品来源,只不过指示功能具有唯一性和排他性。弱化和丑化都是对驰名商标的排他性指示功能的破坏,只不过与弱化相比,丑化还贬低了驰名商标的商誉。