（一）合理审查义务的要求与“非商标使用”理论自相矛盾
江苏省高级人民法院在“东风案”①审理过程中，提出以“实质性损害和较高的审查义务”作为考虑OEM受托方侵权认定的思路。尽管该判决最后被最高人民法院所否定，但最高人民法院的判决说理并没有完全否定该思路的适用，而是将其作为一个“非商标使用”例外情况，也即如果OEM受托方没有尽到合理注意义务且给国内商标权人造成了实质性损害，仍然可以认定侵权。但是，要求法院审查OEM受托方的合理审查义务，实际上是与最高人民法院所采纳的OEM“非商标使用”理论相悖的。因为，既然法院认定OEM受托方所贴附的标识不具有商标属性，OEM受托方也没有使用商标行为的话，也就不存在任何侵犯商标权的行为。在这种情况下，最高人民法院还要求法官考虑行为人的主观过错纯属多余，也跟自己所坚持的“非商标使用”理论相悖。
那么，貌似自相矛盾的做法，为什么最高人民法院仍然提出来呢？笔者认为，根源还是在于OEM案件的特殊性以及适用“非商标使用”所导致的极端结论。首先，涉外定牌加工行为在实践中有时难以与国内定牌加工行为做明确的区分。例如，在OEM形态日益复杂的情况下，委托加工方很有可能也是国内企业，如果OEM受托方没有最终负责出口的话，贴附标识的商品最终是否投放境外其实很难判定。其次，同样的商品和商标，同样是贴牌、加工和出售的客观行为，但却因为最终产品的投放地不同就适用不同的法律规则，国内定牌加工构成商标侵权，而涉外定牌加工则是“非商标使用”而不构成商标侵权，这种截然不同的法律后果迫使裁判者们不得不探究定牌加工方的主观状态，尤其是受托方对OEM行为本身的主观了解状况。至于法院设定该审查义务的内容（例如是否涉及境外委托方的商标权利状况，是否包含相似商标的审查等）和主观过错标准的高低，则是另外一个值得进一步探讨的问题。
（二）合理审查义务的要求实际是将OEM受托方定位为帮助侵权者
我国商标法整体上对商标侵权行为的认定是坚持无过错原则的。现行《商标法》第七章“注册商标专用权的保护”第五十七条列举的多项商标侵权行为都不需要考虑主观过错的情节，唯一例外是第六项的“帮助他人实施侵犯商标专用权行为”。不仅商标法，中外各国知识产权领域的立法和司法实践，在侵权认定方面也都坚持无过错原则，只要行为人行为构成了对权利人专有权利的侵犯就构成侵权，无需再证明过错是否存在。①
我国法院对OEM受托方设置合理审查义务，意味着以OEM受托方的主观过错作为其承担商标侵权责任的构成要件。由此可见，我国法院认为，OEM受托方并没有实施直接侵犯商标权的行为，而仅是“间接侵权”或更确切地说是实施了“帮助侵权行为”，因为只有商标间接侵权或帮助侵权，才需要考虑行为人的主观过错。在2013年《商标法》修改以前，国内就已经有观点认为应该将OEM纳入帮助侵权的类型之一。该观点虽然没有体现在2013年《商标法》中，但现在已经体现在个别司法判决中。例如，2017年PEAK案中，上海知识产权法院就根据《侵权责任法》第九条第一款，认定OEM受托方行为是帮助他人实施侵权行为，加之未尽到合理注意义务，应就其帮助侵权行为与伊萨克莫里斯有限公司承担连带责任。②PEAK案的“帮助侵权”思路与最高法院“东风案”的“审查义务”判决实际上是暗合的。但是，这种判决思路势必引发连锁的问题：如果OEM案件中加工方仅是帮助侵权，如何认定直接侵权者？特别是，如果OEM案件委托方（与PEAK案的情况不同）并没有实施导致国内消费者混淆的行为，在缺乏“直接侵权者”的情况下，法院是否还能够认定存在帮助侵权？显然，这些问题在目前我国帮助侵权的框架下难以得到妥善解决。